وكذا الملفوف في الكساء إذا قدّه بنصفين فادّعى الولي أنّه كان حيّا ، والجاني أنّه كان ميّتا ، فالاحتمالان متساويان. ثمّ حكي عن المبسوط التردّد.
وفي الشرائع رجّح قول الجاني ، لأنّ الأصل عدم الضمان ، وفيه احتمال آخر ضعيف.
وفي التحرير : «إنّ الأصل عدم الضمان من جانبه واستمرار الحياة من جانب الملفوف ، فيرجّح قول الجاني ، وفيه نظر».
____________________________________
وكذا الملفوف في الكساء إذا قدّه بنصفين فادّعى الولي أنّه كان حيّا ، والجاني أنّه كان ميّتا ، فالاحتمالان.
أي : احتمال الحياة والموت قبل قدّه بنصفين متساويان ، فيقع التعارض بين أصالة عدم الضمان واستصحاب الحياة إلى زمان الضرب ، مع أنّ الأصل الثاني ـ وهو استصحاب الحياة ـ مثبت ؛ لأنّ الضمان ليس حكم نفس المستصحب ، أعني : الحياة إلى زمان الضرب ، بل يترتّب على القتل اللّازم عقلا للمستصحب المذكور.
فالحكم ـ بتساوي الاحتمالين الموجب لتعارض الأصلين ـ مبنيّ على اعتبار الأصل المثبت.
ثمّ حكي عن المبسوط التردّد في ضمان الجاني ؛ ولعلّ ذلك للتعارض بين أصالة عدم الضمان وبين أصالة الحياة إلى زمن الضرب ، المقتضية للضمان.
غاية الامر يكون الأصل الثاني مثبتا ، ولازم ذلك اعتبار الأصل المثبت عند الشيخ قدسسره في المبسوط.
وفي الشرائع رجّح قول الجاني ، لأنّ الأصل عدم الضمان ، ولعلّه مبني على عدم حجّيّة الأصل المثبت ، فلا يجري استصحاب بقاء الحياة إلى زمان الضرب ، حتى يكون معارضا بأصالة عدم الضمان ، لكونه أصلا مثبتا ، كما عرفت ، ثمّ قال المحقّق قدسسره :
وفيه احتمال آخر ضعيف ، ولعلّ مراده هو استصحاب الحياة إلى زمان الضرب المثبت للقتل الموجب للضمان ، ووجه الضعف هو كونه أصلا مثبتا.
وفي التحرير : إنّ الأصل عدم الضمان من جانبه أي : الجاني واستمرار الحياة من جانب الملفوف ، فيرجّح قول الجاني.
وترجيح قول الجاني مبنيّ على اعتبار الأصل المثبت ، وترجيح الأصل غير المثبت ،