وأولى بعدم الجريان ما لو كان العقد في نفسه لو خلّي وطبعه مبنيّا على الفساد ، بحيث يكون المصحّح طارئا عليه ، كما لو ادّعى بائع الوقف وجود المصحّح له ، وكذا الراهن أو المشتري من الفضولي إجازة المرتهن والمالك.
وممّا يتفرّع على ذلك أيضا أنّه لو اختلف المرتهن ـ الآذن في بيع الرهن ـ والراهن البائع
____________________________________
لعدم إحراز العقد حتى يحرز صحته بالأصل. انتهى» مع تصرّف منّا.
وأولى بعدم الجريان ما لو كان العقد في نفسه لو خلّي وطبعه مبنيّا على الفساد ... إلى آخره.
وجه الأولويّة أحد وجهين :
الأوّل : مرجوحيّة ظهور حال المسلم في الصحّة في هذا الفرض بالنسبة إلى غيره ممّا لا يكون العقد مبنيّا على الفساد.
الثاني : إنّ أصالة عدم المصحّح في غير هذا الفرض معارضة بأصالة عدم وجود المفسد بخلافها هنا.
ثمّ تفصيل الكلام في هذا المقام على ما في شرح الاستاذ الاعتمادي ، حيث قال :
«توضيح الكلام : إنّ العقد قد يكون بطبعه مبنيّا على الصحّة ، غاية الأمر أنّه يحتاج إلى المكمّل كبيع الصرف والسلم والهبة ، فإنّ هذه المعاملات لا تكمل إلّا بالقبض ، كبيع الفضولي للمالك فإنّه لا يكمل إلّا بإذن المالك ، كما أنّ الإيجاب لا يكمل إلّا بالقبول ، وقد يكون بطبعه مبنيّا على الفساد محتاجا إلى المصحّح ، كبيع الوقف فإنّه باطل إن لم يكن الوقف في معرض التلف مثلا.
فنقول : إذا شكّ في القسم الأوّل في الصحّة والفساد من جهة الشكّ في حصول المكمّل لا تقتضي أصالة الصحّة في العقد حصوله كما مرّ ، والحال أنّ أصالة عدم حصول المكمّل هنا معارض بأصالة عدم طروّ المفسد وهو عدم حصول المكمّل ، فإذا شكّ في القسم الثاني في الصحّة والفساد من جهة الشكّ في حصول المصحّح ، فأصالة صحّة العقد لا تقتضي حصوله بطريق أولى ؛ لأنّ أصالة عدم حصول المصحّح هنا لا تعارض بأصالة عدم طروّ المفسد ، لأنّ الفساد هنا لا يحتاج إلى طروّ المفسد ، كي ينفى بأصالة عدم طروّ المفسد ، بل الفساد حاصل بالطبع». انتهى مع تلخيص وتصرّف.