المبيع والعين قبل التسليم.
ومن أنّ المنفعة مملوكة له وقد منعه عنها ، وهي مضمونة كالأعيان ، كما إذا غصب العين غاصب ، فللمستأجر الخيار في الفسخ والإلزام بالتسليم ، وله اجرة المثل مع عدم الفسخ ، والمسمّى معه ، وبه أفتى الماتن في الشرائع والفاضل في الإرشاد والشهيدان في اللمعتين والمقداد في التنقيح (١) ، وهو الوجه.
واشتراط التسليم للاستحقاق مطلقا ممنوع ، بل هو مختصّ بالمؤجر.
وعدم استحقاقه الأُجرة مع الامتناع عنه مسلّم ، إلاّ أنّه لا ينفي استحقاق المستأجر للمنفعة ، بل له المطالبة بها أو ببدلها. ولا فرق فيه كالسابق بين الامتناع من تسليم الجميع أو البعض ، فله الفسخ لتبعّض الصفقة. خلافاً للقاضي فحكم باللزوم (٢). وهو ضعيف.
( و ) ذكر جماعة من الأصحاب من غير خلاف أجده أن المستأجر ( لو منعه الظالم ) عن الانتفاع بالعين المستأجرة ( بعد القبض ) لها ( لم تبطل ) الإجارة ؛ لاستقرار العقد بالقبض ، وبراءة الموجر والحال أن العين موجودة ، فيمكن تحصيل المنفعة منها وإنّما المانع عارض.
( وكان الدَّرَك ) أي درك المنفعة ( على الظالم ) فيرجع المستأجر عليه بأُجرة مثل المنفعة الفائتة في يده. ولا فرق بين وقوع الغصب في ابتداء المدّة وخلالها.
ولو كان المنع قبل القبض لم تبطل أيضاً ، إلاّ أن للمستأجر الخيار بين
__________________
(١) الشرائع ٢ : ١٨٦ ، الإرشاد ١ : ٤٢٤ ، اللمعة ( الروضة البهية ٤ ) : ٣٥٢ ، التنقيح الرائع ٢ : ٢٧١.
(٢) المهذب ١ : ٤٧٥.