ثمّ إن إطلاق العبارة وغيرها من عبائر جماعة وصريح آخرين (١) ، وربما نسب إلى الشهرة (٢) عدم الفرق في الحكمين بين التلف في المدّة أو بعدها ، ولا خلاف فيه في الحكم الثاني مطلقا ، وكذا في الأوّل في الصورة الأُولى ؛ والوجه في الجميع واضح.
وأمّا ثبوته في الثانية فلأصالتي البراءة واستصحاب الحالة السابقة السليمتين عمّا يصلح للمعارضة ، عدا توهّم استلزام انقضاء المدّة صيرورة العين أمانة شرعية تضمن لو أخلّ بردّها فوراً.
ويضعف بمنع وجوب الردّ ، وإنّما يجب بعد المطالبة تمكينه منها والتخلية بينه وبينها كسائر الأمانات ؛ للأصلين المتقدّمين. نعم ، لو حبسه مع الطلب بعد انقضاء المدّة ضمن.
فخلاف الإسكافي والطوسي (٣) حيث أطلقا الضمان بعد المدّة مع الإخلال بالفوريّة ، نظراً إلى أنّه غير مأذون فيه فيضمنها مطلقا ، ويجب عليه مئونة الردّ ضعيف غايته.
وفي جواز اشتراط الضمان حيث لم يثبت بأصل العقد ، لعموم الوفاء بالشروط ، أم العدم ، لمنافاته لمقتضاه فيفسد قولان. والثاني أشهر ، والأوّل أظهر ، لما مرّ ، مع ضعف المعارض ، لمنع المنافاة على إطلاقه ، بل هو حيث لم يكن هناك شرط.
وفي الخبر : عن رجل استأجر سفينة من ملاّح ، فحملها طعاماً
__________________
(١) منهم : المحقّق في الشرائع ٢ : ١٨٠ ، والعلاّمة في القواعد ١ : ٢٣٤ ، والشهيد في المسالك ١ : ٣٢١ ، والروضة ٤ : ٣٣١ ، والسبزواري في الكفاية : ١٢٤.
(٢) كما في الحدائق ٢١ : ٥٤٣.
(٣) نقله عن الإسكافي في المسالك ١ : ٣٢١ ، الطوسي في المبسوط ٣ : ٢٤١.