فقال : « يجوز » قلت : أرأيت إن كان هبة؟ قال : « يجوز » (١).
وقبضه كقبض البيع عندنا ، كما في المسالك (٢) ، فيجري فيه القولان : بالاكتفاء بالتخلية مطلقاً ، أو التفصيل بها في غير المنقول ، وبالنقل وما في معناه فيه.
فإن قلنا بالأوّل فلا بحث على المشهور ، وإن حكي اعتبار إذن الشريك هنا ايضاً عن الدروس (٣).
وإلاّ كما هو الأقوى فإن كان باقي الحصّة للواهب فإقباضه بتسليم الجميع إلى المتّهب إن أراد تحقّق القبض.
وإن كان لغيره توقّف تسليم الكل على إذن الشريك ، فإن رضي به ، وإلاّ لم يجز للمتّهب إثبات اليد عليه بدونه ، بل يوكّل الشريك في القبض إن أمكن ، وإن تعاسرا رفع أمره إلى الحاكم لينصب أميناً لقبض الجميع ، نصيب الهبة لها والباقي أمانة للشريك حتى يتمّ عقد الهبة ، وفاقاً للشهيدين (٤).
خلافاً للمختلف ، فاكتفى هنا في القبض بالتخلية ولو في المنقول ؛ تنزيلاً لعدم القدرة الشرعيّة منزلة عدم القدرة الحسيّة في غير المنقول (٥).
ويضعّف بمنع عدم القدرة الشرعيّة حيث يوجد الحاكم المُجبر ، أمّا مع عدمه فلا بأس به ، دفعاً للعسر والضرر.
ثمّ لو قبض في محل النهي لكن بإذن الواهب فالأصح تحقّقه ، إمّا
__________________
(١) الكافي ٧ : ٣٤ / ٢٤ ، الوسائل ١٩ : ٢٤٦ أبواب أحكام الهبات ب ١٢ ح ١.
(٢) المسالك ١ : ٣٧٠.
(٣) الدروس ٢ : ٢٩٠.
(٤) الشهيد الأول في الدروس ٢ : ٢٩٠ ، الشهيد الثاني في المسالك ١ : ٣٧١.
(٥) المختلف : ٤٨٨.