ولعل هذا أو بعضه منشأ إطلاق جماعة وتصريح آخرين بجواز تصرف المالك في ملكه وإن تضرر الجار ، بأن يبني داره مدبغة أو حماما أو بيت القصارة أو الحدادة ، بل حكي عن الشيخ والحلبي وابن زهرة دعوى الوفاق عليه.

ولعله أيضا منشأ ما في التذكرة : من الفرق بين تصرف الإنسان في الشارع المباح بإخراج روشن أو جناح ، وبين تصرفه في ملكه ، حيث اعتبر في الأول عدم تضرر الجار بخلاف الثاني ، فإن المنع (١) عن التصرف في المباح لا يعد ضررا بل فوات انتفاع.

نعم ، ناقش في ذلك صاحب الكفاية ـ مع الاعتراف بأنه المعروف بين الأصحاب ـ : بمعارضة عموم التسلط بعموم نفي الضرر ، قال في الكفاية :

ويشكل جواز ذلك فيما إذا تضرر الجار تضررا فاحشا ، كما إذا حفر في ملكه بالوعة ففسد بها بئر الغير ، أو جعل حانوته في صف العطارين حانوت حداد ، أو جعل داره مدبغة أو مطبخة ، انتهى.

واعترض عليه ـ تبعا للرياض ـ بما حاصله : أنه لا معنى للتأمل بعد

__________________

(١) بيان لوجه الفرق الذي ذكره في التذكرة.

وحاصله : أن منع التصرف في الملك يعد ضررا فيعارض به ضرر الجار ، بخلاف المنع من التصرف في المباح فإنه لا يعد ضررا ، بل فوت نفع ، فلا يعارض به ضرر الجار.

وقد عرفت الإشكال في عموم كون المنع من التصرف في الملك ضررا.