ولا يسقط هذا التخيير بإسلامهم بعد الأسر.
ويجوز استرقاق امرأة كل كافر أسلم قبل الظفر به ، ولا يمنع من ذلك كونها حاملا بولد مسلم ، سواء وطأها المسلم أو أسلم زوجها لكن لا يسترق الولد.
وينفسخ النكاح بأسر الزوجة مطلقا وإن كانت كبيرة ، وبأسر الزوج الصغير مطلقا ، وبأسر الزوجيين وإن كانا كبيرين ، وباسترقاق الزوج الكبير ، لا بأسره خاصة.
______________________________________________________
ج : لا يثبت القتل في هذا القسم ، وأثبته بعض الأصحاب (١) ، وهو ضعيف.
قوله : ( سواء وطأها المسلم ، أو أسلم زوجها ).
وطء المسلم لها إما بشبهة مطلقا ، أو بملك اليمين ، أو بالعقد إذا كانت كتابية وهو ظاهر.
قوله : ( وينفسخ النكاح بأسر الزوجة مطلقا ).
وفي التذكرة (٢) والمنتهى (٣) : أنه إذا أسر الزوجين معا واحد ، وتملكهما ـ بحيث صارا رقا له ـ يبقى النكاح ، لكنه يتخير في الفسخ. وهو ممكن ، والعموم يقتضي عدم الفرق ، وينتقض بالمملوكين كما سيأتي.
ويجاب بأن الحكم في المملوكين لا يعرف فيه مخالف بخلاف ما هنا.
قوله : ( وبأسر الزوج الصغير مطلقا ).
لأنه كالزوجة يملك بالأسر.
قوله : ( وباسترقاق الزوج الكبير لا بأسره خاصة ).
لأنه لا يصير رقا بمجرد الأسر.
__________________
(١) منهم : ابن البراج في المهذب ١ : ٣١٦.
(٢) التذكرة ١ : ٤٢٦.
(٣) المنتهى ٢ : ٩٢٩.