وهل يعتبر في الاستثناء حيث يعتبر التلفظ به ، أم يكفي فيه النية؟ قولان. المشهور كما في التنقيح وغيره ، ومنهم المبسوط والحلّي (١) الأوّل ؛ أخذاً بالعمومات الدالّة على انعقاد اليمين وترتّب أحكامها من الحنث والكفارة عليها ، واقتصاراً فيما خالفها مما دلّ على عدم انعقادها بتعليقها على المشيئة على المتيقن منه بحكم التبادر وغيره ، وهو التعليق باللفظ دون النية.
خلافاً للفاضل في المختلف ، فاكتفى بالنية (٢) ؛ لأن المعتبر في الأيمان إنما هو النية والضمير ، فإذا استثناه كذلك لم ينو شمول اليمين لما استثناه ، فلا يندرج في الحلف ، ونزّل عليه الرواية المشار إليها في المتن بقوله : ( وفيه رواية ) صحيحة ( بـ ) جواز ( الاستثناء إلى أربعين يوماً ) (٣) بحملها على ما إذا استثنى بالنية ، وأظهره قبل تلك المدة. وهو لا يخلو عن وجه.
لكن يضعف التنزيل بأنّ مثل هذا الاستثناء عند القائل به لا يتقيد بالمدة المزبورة. وكون التقدير بها وارداً للمبالغة محلّ مناقشة ؛ لأنّ الاستثناء بها إذا وقفت اليمين دائماً يكون التقييد بالدوام أو بما زاد على الأربعين أبلغ وأولى ؛ ولعلّه لهذا لم يجب الماتن عن الرواية هنا وفي الشرائع (٤) إلاّ بقوله : ( وهي متروكة ) مخالفة للإجماع ، إذ لم نر عاملاً بها.
__________________
(١) التنقيح ٣ : ٥٠٦ ، المبسوط ٦ : ٢٠٠ ، السرائر ٣ : ٤١.
(٢) المختلف : ٦٥٥.
(٣) الفقيه ٣ : ٢٢٩ / ١٠٨١ ، التهذيب ٨ : ٢٨١ / ١٠٢٩ ، الوسائل ٢٣ : ٢٥٨ أبواب الأيمان ب ٢٩ ح ٦.
(٤) الشرائع ٣ : ١٧٠.