وفي العارية والتوكيل بالبيع أو الإعتاق نظر. ولو أبرأ الغاصب عن ضمان الغصب والمال في يده فإشكال ، منشؤه : الإبراء مما لم يجب ، ووجود سبب وجوبه ، لأن الغصب سبب وجوب القيمة عند التلف. والأقرب انه لا يبرأ ، ولا تصير يده يد أمانة.
______________________________________________________
مصلحته كانت يده يد المالك ، فوجب زوال الضمان الثابت على الغاصب بإيداعه ، لكون المال حينئذ معدودا في يد المالك ، لأن يد المستودع متمحضة للمودع في مصلحة الحفظ ، ومع ذلك فان المستودع بالتعدي يخرج عن كونه مستودعا.
وأما المستأجر فإن يده وإن كانت في الأصل يد أمانة ، إلا أن الضمان قد يجامع يد المستأجر إذا تعدى ، وليست يد نيابة عن المالك في الحفظ ، إنما هي يد استيفاء للمنفعة ، فهي لمصلحة المستأجر ، فوجب أن يبقى الضمان معها الى أن تتحقق التأدية إلى المالك بنفسه أو وكيله ، كما دل عليه الحديث (١).
قوله : ( وفي العارية ، والتوكيل بالبيع ، والإعتاق نظر ).
ينشأ : من أنها أمانة ، وهي منافية للضمان ، ولأن العارية كالإجارة في التسليط على الانتفاع ، والتوكيل كالوديعة في الاستنابة في الحفظ ، ومن أن العارية لا تنافي الضمان كما في بعض أقسامها ، ومع اشتراط الضمان مطلقا.
وكذا القول في التوكيل ، لأن الوكيل إذا تعدى لا ينعزل بمجرد التعدي ، ولما سبق في الرهن ، والظاهر عدم زوال الضمان بهما ، نعم لو وكله في إثبات اليد مع التوكيل في البيع وعدمه فان زوال الضمان هنا متجه.
قوله : ( ولو أبرأ الغاصب من ضمان الغصب ، والمال في يده فإشكال ، منشؤه : الإبراء مما لم يجب ، ووجود سبب وجوبه ، لأن الغصب سبب وجوب القيمة عند التلف ).
إنما كان إبراء مما لم يجب ، لأن الوجوب إنما يتعلق به عند التلف ، لأن
__________________
(١) عوالي اللآلي ١ : ٢٢٤ حديث ١٠٦ ، سنن البيهقي ٦ : ٩٥.