ولا بتسليمه في حبس الظالم بخلاف حبس الحاكم.
ويلزم الكفيل اتباعه في غيبته إن عرف مكانه ، وينظر في إحضاره بمقدار ما يمكنه الذهاب اليه والعود به ، ولو كانت مؤجلة أخّر بعد الحلول بقدر ذلك.
ولو امتنع الكفيل من إحضاره حبس حتى يحضره ، أو يؤدي ما عليه.
______________________________________________________
وقال الشيخ (١) وابن البراج : يبرأ مع انتفاء الضرر فيهما ، والأصح الأول.
قوله : ( ولا بتسليمه في حبس الظالم ، بخلاف حبس الحاكم ).
لأن ذلك الحبس يمنعه من استيفاء حقه ، ولأن التسليم لا يعد تاما حينئذ فلا يجب قبوله. بخلاف حبس الحاكم ، فإنه لما كان بحق لم يمنعه من استيفاء حقه ، إذ يمكن إحضاره ومطالبته بالحقين ثم حبسه بهما.
قوله : ( ولو كانت مؤجلة أخّر بعد الحلول بقدر ذلك ).
لأن الوجوب إنما يتحقق بعد الحلول ، فحينئذ يعتبر ما لا بد منه في التسليم.
قوله : ( ولو امتنع الكفيل من إحضاره ، حبس حتى يحضره ، أو يؤدي ما عليه ).
هذا إذا كان ما عليه يمكن أخذه من الكفيل ، ولو لم يكن ـ كالقصاص وكزوجية المرأة والدعوى بعقوبة كتعزير ـ أمكن أن يقال بالحبس الى الإحضار فيما لا بدل له. أما ما له بدل ـ كالدية في القتل ـ فسيأتي أنها تؤخذ منها إذا خلي القاتل من يد غريمه.
ويمكن أن يقال : بعد ثبوت الزوجية يؤخذ منه مهر مثل الزوجة.
واعلم أن ظاهر العبارة أنه إذا أدى ما عليه وجب على المكفول له القبول ، ويبرأ الكفيل بذلك. وفي التذكرة (٢) أسنده إلى ظاهر كلام الشيخ (٣) ، واختار
__________________
(١) المبسوط ٢ : ٣٣٨.
(٢) التذكرة ٢ : ١٠٢.
(٣) النهاية : ٣١٥.