فروع :

أ : لو قال الكفيل : لا حق لك على المكفول قدّم قول المكفول له ، لاستدعاء الكفالة ثبوت حق ، فإن أخذ منه المال لتعذر المكفول لم يكن له الرجوع لاعترافه بالظلم.

______________________________________________________

أي : لو رضي الكفيل وولي الدم بالمدفوع للحيلولة ، وترك القصاص لم يتسلط الكفيل على المكفول ـ وهو المطلق قهرا ، سماه مكفولا مجازا ـ بدية ولا قصاص ، وذلك لأنه لم يكفله بقوله ، ولم يدفع برضاه ، ولم يكن المدفوع واجبا بالأصالة ، وإنما وجب بعارض وهو الحيلولة وقد زالت.

قال في التذكرة : ولو تعذر عليه استيفاء الحق من قصاص أو مال ، وأخذنا المال أو الدية من الكفيل ، كان للكفيل الرجوع على الغريم الذي خلصه قصاصا (١).

قوله : ( لو قال الكفيل : لا حق لك على المكفول قدّم قول المكفول له ، لاستدعاء الكفالة ثبوت حق ، فإن أخذ منه المال لتعذر المكفول لم يكن له الرجوع ، لاعترافه بالظلم ).

أي : لو تنازع الكفيل والمكفول له بعد صدور الكفالة ، فقال الكفيل للمكفول له : لا حق لك على المكفول فالكفالة فاسدة ، وادعى المكفول له الحق المصحح للكفالة قدّم قول المكفول له بيمينه ، لأن الكفالة لا تصح إلا مع ثبوت حق ، والأصل في العقد الصحة.

فإن تعذر إحضار المكفول ، فهل يجب عليه أداء المال من غير بينة؟ ذكر في التذكرة إشكالا أقربه عدم الوجوب (٢) ، وذلك صحيح ، لأن الكفالة‌

__________________

(١) التذكرة ٢ : ١٠٣.

(٢) المصدر السابق.