ج : لا يجوز بيع حق الهواء ، ولا مسيل الماء ، ولا الاستطراق.
الفصل الثالث : في التنازع :
لو صالح المتشبث المصدّق لأحد المدعيين لسبب يوجب التشريك كالإرث على شيء شاركه الآخر إن كان بإذنه ، والأصح في الربع ولا شركة.
______________________________________________________
أي : لو وجد واجد بناءه ، أو خشبه ، أو مجرى مائه كدولابه ، ونحو ذلك في ملك غيره ، ولم يعلم سببه كأن ينتقل إليه بالإرث ، فهل يكون ذلك مقتضيا للاستحقاق ، بحيث لا يجوز للمالك منعه من الإبقاء ، ولا من الإعادة لو انهدم أو لا فيكون له ذلك؟ الأقرب الثاني تمسكا بأصالة عدم الاستحقاق في ملك الغير ، ولأن اليد تقتضي الاختصاص بالانتفاع ، والوضع أعم من الاستحقاق.
وغاية ما في الباب أن يكون بحق ، وهو أعم من العارية التي يجوز الرجوع فيها ، وخالف الشيخ في ذلك نظرا الى أن الظاهر أن ذلك وضع بحق ، فلا يمنعه صاحب الملك من الإبقاء إلا إذا ثبت ذلك (١) ، وقول الشيخ ضعيف.
واعلم أن عبارة المصنف لا تخلو من مناقشة ، لأن من لا يعلم سبب كون بنائه في ملك الغير مثلا ، ما دام لا يعلم الاستحقاق فلا يدعيه ، فلا يتصور منه اليمين عليه ليكون قول المالك بيمينه مقدما.
وقد كان الأولى أن يقول : لو اختلفا في الاستحقاق وعدمه ، فيما إذا كان بناؤه في ملك الغير فالأقرب أن اليمين على المالك مع عدم البينة ، لأنه المنكر.
قوله : ( لا يجوز بيع حق الهواء ، ولا مسيل الماء ، ولا الاستطراق ).
لأنه ليس شيء من ذلك عينا ، لكن يجوز الصلح على ذلك بشرط التعيين.
قوله : ( لو صالح المتشبث المصدق لأحد المدعيين ، بسبب يوجب التشريك كالإرث على شيء شاركه الآخر إن كان بإذنه ، والأصح في
__________________
(١) المبسوط ٢ : ٢٩٨.