ويخرج الكفيل عن العهدة بتسليمه تاما في المكان الذي شرطه ، أو في بلدة الكفالة لو أطلق ، إرادة المستحق أو كرهه ، وبموت المكفول في غير الشهادة على عينه أو فيها بعد الدفن إن حرّمنا النبش لأخذ المال ،
______________________________________________________
انصرف الى بلد العقد ، ولو شرطه كان آكد ، ولو عين غيره لزم وفاء بالشرط.
قوله : ( ويخرج الكفيل عن العهدة بتسليمه تاما في المكان الذي شرطه ، أو في بلد الكفالة لو أطلق ، إرادة المستحق أو كرهه ).
يخرج التسليم عن كونه تاما ، بأن يكون في يد ظالم ، أو دونه من يحميه ، ويحول دونه ، ونحو ذلك. فإذا سلمه كذلك فلم يتسلمه ، قال في التذكرة : الأقوى أنه يكفي الإشهاد على الامتناع وانه سلمه إليه فلم يتسلمه (١).
ولا يجب دفعه الى الحاكم ، لأن مع وجود صاحب الحق لا يلزمه دفعه الى من ينوب عنه من حاكم أو غيره ، وهو متجه.
قوله : ( وبموت المكفول في غير الشهادة على عينه ، أو فيها بعد الدفن إن حرمنا النبش لأخذ المال ).
أي : ويخرج الكفيل عن العهدة بذلك ، لأنه لم يتعهد بالمال بل بالنفس وقد فاتت بالموت ، ولأن المتبادر من الكفالة إنما هو الإحضار في حال الحياة ، وهو المتعارف بين الناس فيحمل الإطلاق عليه.
وهذا في غير الشهادة على عينه وصورته ، لدلالة ذلك على عدم الاختصاص بحال الحياة. هذا إذا لم يدفن ، فان دفن وحرّمنا النبش لأخذ المال لم ينبش هنا أيضا ، فيخرج عن العهدة بدفنه.
ويشكل : بأن نبش الميت للشهادة على عينه من الأمور المستثناة بالاستقلال ، غير متفرعة على جواز النبش لأخذ المال ، فلا يلزم من تحريم النبش ، ثم تحريمه هنا. وقد سبق في أحكام الجنائز جواز النبش لكل منهما ، فلا يبرأ بدونه.
نعم : لو علم تغير صورة الميت بحيث لا يعرف ، بريء الكفيل حينئذ.
__________________
(١) تذكرة الفقهاء ٢ : ١٠١.