وهل يشترط شغل ذمة المحال عليه بمثل الحق للمحيل؟ الأقرب عدمه ، لكنه أشبه بالضمان ، ولا يجب قبولها وإن كانت على ملي ، فإن قبل لزم ، وليس له الرجوع وإن افتقر.
______________________________________________________
قوله : ( وهل يشترط شغل ذمة المحال عليه بمثل الحق للمحيل؟ الأقرب عدمه ، لكنه أشبه بالضمان ).
اختلف كلام الأصحاب في اشتراط شغل ذمة المحال عليه بدين المحيل لتصح الحوالة ، فجوزها الشيخ بدون الشغل تارة (١) ، ومنع اخرى (٢). والأقرب عند المصنف عدم الاشتراط ، تمسكا بأصل الجواز ، وأصل عدم الاشتراط ، وهذا إنما يجري على القول بأن الحوالة استيفاء أما على القول بأنها بيع فلا.
وعلى الأقرب فعقد الحوالة أشبه شيء بالضمان ، لأن كل واحد منهما اقتضى نقل المال من ذمة مشغولة إلى ذمة بريئة ، فكان المحال عليه بقبوله لذلك ضامن لدين المحتال على المحيل.
قوله : ( ولا يجب قبولها وإن كانت على ملي ).
لأن الواجب أداء الدين ، وليست الحوالة أداء ، وإنما هي نقل الدين من ذمة إلى ذمة (٣) ، فيمتنع بدون رضى صاحبه ، خلافا لأحمد (٤).
قوله : ( فان قبل لزم ، وليس له الرجوع وإن افتقر ).
لأن الحوالة موجبة للبراءة من الحق ، فلا يعود إلا بسبب ، ولرواية عقبة بن جعفر ، عن أبي الحسن عليهالسلام (٥) ، خلافا لبعض العامة (٦).
__________________
(١) المبسوط ٢ : ٣١٣ ، الخلاف ٢ : ٧٧ مسألة ٣ كتاب الحوالة.
(٢) المبسوط ٢ : ٣١٦.
(٣) في « ق » : نقل من الذمة إلى الذمة.
(٤) المغني لابن قدامة ٥ : ٦١.
(٥) التهذيب ٦ : ٢١٢ حديث ٥٠١.
(٦) انظر : المغني لابن قدامة ٥ : ٥٩.