ولو ضمن اثنان طولب السابق ، ومع الاقتران اشكال.
______________________________________________________
قوله : ( ولو ضمن اثنان طولب السابق ، ومع الاقتران إشكال ).
ينشأ : من احتمال أمور ثلاثة متكافئة هي أقوال للأصحاب :
الأول : التخيير في مطالبة من شاء منهما ، وهو قول ابن حمزة (١) ، تمسكا بصحة العقدين فإنها الأصل.
ونقل الشارح عن المصنف في درسه توجيهه : بأن مثله واقع في العبادات ، كالواجب على الكفاية ، وفي الأموال كالغاصب من الغاصب (٢).
وفيه نظر ، فان العقدين المتنافيين يمتنع التمسك بصحتهما ، ووجه التنافي : أن انتقال المال إلى ذمة أحدهما يقتضي أن لا ينتقل إلى ذمة الآخر شيء فيكون ضمانه باطلا لانتفاء مقتضاه ، ولا نعني بالباطل إلاّ ما لا يترتب عليه أثره.
وهذا يصلح جوابا لما ذكره المصنف ، وفي الغاصب من الغاصب لم يثبت المال في ذمم متعددة ، وإنما وجب على من جرت يده على المغصوب ردّه على مالكه ، عملا بعموم : « على اليد ما أخذت حتى تؤدي » (٣) فإن تعذر وجب البدل للحيلولة.
وهذا لا يتفاوت الحال فيه ببقاء العين وتلفها ، ومعلوم أنه مع بقائها لا يكون في ذمة أحد ، وإنما الذي في الذمة وجوب ردّها ، فظهر أنه ليس هناك مال واحد في ذمم متعددة ، ولو قدر أنه كذلك في هذا الفرد ـ على خلاف الأصل للنص والإجماع ـ لم تجز تعديته إلى غيره إلاّ بنص آخر.
الثاني : التنصيف ، فيطالب كل واحد منهما بنصف المال في هذا الفرض ، ولو زادوا فبالحصة بعد اعتبار العدد ، لأن الأصل صحة الضمان ، ولمّا امتنع انتقال المجموع إلى كلّ من الذمتين ولا أولوية ، انتقل إلى كل واحدة منهما
__________________
(١) قاله في الوسيلة : ٣٢٨.
(٢) إيضاح الفوائد ٢ : ٨٩.
(٣) سنن ابن ماجة ٢ : ٨٠٢ حديث ٢٤٠٠.