ح : لو أسلم الكفيل على الخمر بريء من الكفالة ، ولو أسلم أحد الغريمين بريء الكفيل والمكفول على اشكال فيهما.
______________________________________________________
المال ، وهذا الوجه ليس بذلك البعيد ، وعبارة المصنف تقتضي الأول لقوله : ( وإلا فلا ... ).
وإن لم يطلب منه الإحضار ، ولا قال : له اخرج من حقي ، ولكن أراد هو إحضاره فلا يجب عليه المتابعة ، لأنه متبرع بالكفالة فلا حق له على المكفول ، ولو كفل بالإذن وجب عليه المتابعة قطعا.
وقول المصنف : ( وإلا فكالأول ) معناه وإن لم يكن متبرعا ، بل كانت الكفالة بالإذن فكالأول ، أعني ما إذا طلب المكفول له من الكفيل إحضار المكفول ، إذ تجب عليه المتابعة حينئذ كما ذكرنا.
إذا تقرر هذا ، فلو أدى المال عنه في شيء من هذه المواضع ، فان كان متبرعا بأدائه لم يرجع قطعا ، وإن كان قد كفل بالاذن سواء شرط الرجوع بما يؤديه أو مطلقا على أظهر الوجهين ، إذا أدى مع تعذر إحضار المكفول ، ومطالبة المكفول له وتضيقه فله الرجوع عليه ، لأن الاذن في الكفالة اذن في لوازمها ، ومن جملة لوازمها الأداء مع عدم الإحضار.
أما إذا تمكن من الإحضار ، وادى المال فقد قال في التذكرة : إن الأقرب أنه لا يرجع وإن كانت الكفالة بإذنه ، لأن الواجب في الكفالة الإحضار مع المكنة ، وقد أمكن فيكون في أداء المال متبرعا ، سواء حبس مع ذلك أم لا (١) ، وما قربه قريب.
قوله : ( لو أسلم الكفيل على الخمر بريء من الكفالة ، ولو أسلم أحد الغريمين بريء الكفيل والمكفول على اشكال فيهما ).
هنا مسألتان والاشكال فيهما معا ، فهما مرجع الضمير في قوله : ( على اشكال فيهما ).
__________________
(١) التذكرة ٢ : ١٠٢.