والجدار المختص ليس للجار التصرف فيه بتسقيف ، وطرح خشب ، وغير ذلك.
ولا تجب عليه الإعارة لو استعاره الجار ، بل تستحب.
ولو أذن جاز له الرجوع قبل الوضع وبعده على الأقوى ، لكن مع الأرش على اشكال.
______________________________________________________
أي : دون العكس ، فلا يجوز إلا على الاحتمال السابق ، من جواز إدخال الباب في المرفوعة ، نظرا الى أن ذلك كان له في ابتداء الوضع وأن له رفع جميع الجدار ، وقد علمت ضعفه.
قوله : ( ولا تجب عليه الإعارة لو استعاره الجار بل تستحب ).
خلافا لبعض العامة (١).
قوله : ( وبعده على الأقوى لكن مع الأرش على اشكال ).
اختلف في جواز الرجوع في عارية الجدار بعد وضع البناء عليه ، فقال الشيخ (٢) وابن البراج (٣) بمنعها ، لأن الإذن اقتضى الدوام ، وأفضى إلى اللزوم كالإذن في الدفن. وهو ضعيف ، فإن الأصل أن للمالك التصرف في ملكه كما كان ، والحاقه بالدفن قياس مع الفارق ، فان تحريم النبش ثابت هنا اتفاقا.
والأصح أن له الرجوع ، وهل يرجع مجانا أم مع الأرش ، وهو نقصان بناء الغير على الجدار؟ فيه إشكال ينشأ : من أنه إنما اذن له عارية ، ومن خواص العارية الرجوع متى أراد ، ومن أنه بناء محترم صدر بالاذن ، فلا يجوز قلعه إلا بعد ضمان نقصه ، ولأن فيه جمعا بين الحقين ، ولأنه سبب الإتلاف لإذنه ، والمباشر ضعيف لأنه بالأمر الشرعي ، وهو الأصح.
__________________
(١) منهم : الشافعي في القديم ومالك وأحمد ، راجع فتح العزيز ١٠ : ٣١٥ ، والمغني لابن قدامة ٥ : ٣٨ ، والمجموع ١٣ : ٤٠٥.
(٢) قاله في المبسوط ٢ : ٢٩٧.
(٣) قال العاملي في المفتاح ٥ : ٤٨٢ : (. وقد حكي ذلك عن القاضي ).