وإن كان بحيث يمكن احداثه كجذع يثقب له في وسط الجدار ، ويجعل البيت بيتين ، فهما مشتركان فيه فيحتمل التسوية ، لأنه أرض لصاحب العلو ، وسماء لصاحب السفل ، واختصاص الأول والثاني.
فلو تنازع صاحب البيوت السفلى وصاحب العليا في العرصة ، فإن كان المرقى في صدر الخان تساويا في المسلك الى العلو ، واختص الأسفل
______________________________________________________
قوله : ( وإن كان بحيث يمكن احداثه كجذع يثقب له في وسط الجدار ، ويجعل البيت بيتين فهما مشتركان فيه ، فيحتمل التسوية ، لأنه أرض لصاحب العلو وسماء لصاحب السفل ، واختصاص الأول والثاني ).
أي : ويحتمل اختصاص الأول به ـ وهو صاحب العلو ـ لأنه متصرف فيه دون الآخر ، ولانهما متصادقان على أن الغرفة للأعلى ، ويستحيل وجودها بدون أرض ، بخلاف السفل فإنه يتصور بغير سقف وإن كان خلاف الغالب ، وكونه سماء له لا يقتضي كونه ملكا له ولا تحت يده.
ويحتمل اختصاص الثاني به ـ وهو صاحب السفل ـ لشدة احتياجه اليه ، ولأن الغرفة على البيت فلا تتحقق إلا بعده ، والبيت لا يتم إلا بالسقف. وفيه نظر ، لأن ذلك هو الغالب ، ولاختصاص صاحب العلو بالتصرف ، وعدم ثبوت ما يقتضي اليد لصاحب السفل ، والأصح الثاني.
وذهب الشيخ في المبسوط والخلاف إلى القرعة (١) ، وما اخترناه هو المعتمد. واعلم أن عبارة المصنف غير جيدة ، لأن تفريعه احتمال التسوية واحتمال الاختصاص لكل منهما على اشتراكهما فيه معلوم الفساد
قوله : ( ولو تنازع صاحب البيوت السفلى وصاحب العليا في العرصة ، فإن كان المرقى في صدر الخان تساويا في المسلك الى العلو ).
__________________
(١) المبسوط ٢ : ٣٠٠ ، والخلاف ٢ : ٧٦ مسألة ٨ كتاب الصلح.