ولو أنكر المستحق دفع الضامن بسؤال قدّم‌ إنكاره ،

______________________________________________________

لاستحقاق الرجوع طريقين :

أحدهما : الضمان بسؤال إذا أدى الضامن.

والثاني : أداء الدين بالاذن وشرط الرجوع.

فإذا انتفى الاستحقاق لإنكار أحدهما لم ينتف مطلقا ، إذ لا يلزم من نفي الأخص نفي الأعم كما هو ظاهر ، فيرجع اقتصاصا ، أي : أخذا لحق يستحقه في نفس الأمر بشروط :

أ : أن لا ينكر الضامن أصل الدين ، فإنه لو أنكره امتنع استحقاق الرجوع بالطريق الثاني أيضا.

ب : أن لا ينكر الإذن ، فإن أنكره فكالأول.

ج : أن لا ينكر المضمون عنه الإذن ، أو يثبت بحجة شرعية ، فإن انتفت امتنع الرجوع أيضا ، وحينئذ فلا يكون المراد بالاقتصاص الرجوع باطنا كما قيل ، بل يرجع على هذا التقدير ظاهرا.

وطريق مطالبة الضامن المنكر للضمان في الفرض المذكور ، أن يقول للمضمون عنه : إني أديت دينك على وجه يلزمك الأداء إليّ ، ويقيم عليه البينة بالإذن إن كانت ، وإن كان وجه الاستحقاق هو الضمان بالإذن ، لأن التوصل إلى الحق بطريق لا يكون مشتملا على محذور جائز.

فإن قيل : هل يسوغ أن تشهد له البينة بالإذن ، على تقدير حصوله مع سؤال الضمان ووقوعه ، مع العلم بأن طريق الاستحقاق إنما هو الضمان بسؤال ، وقد امتنع بإنكاره؟

قلنا : لا محذور إذا كان مطابقا للواقع ، أما مع عدم المطابقة فهل تكفي شهادة البينة بالاستحقاق في الجملة من غير تقييد بواحد من الطريقين؟ الظاهر نعم ، حتى لو طلب المضمون عنه التقييد بواحد منهما لم يلزم.

قوله : ( ولو أنكر المستحق دفع الضامن بسؤال قدم إنكاره ).