وكل ما يفعله قبل الحجر ماض.
المقصد الرابع : في الضمان :
وهو عقد شرع للتعهد بنفس ، أو مال ممن عليه مثله أولا ، فهنا فصول ثلاثة :
الأول : الضمان بالمال ممن ليس عليه شيء ، ويسمى ضمانا بقول مطلق ، وفيه مطلبان :
______________________________________________________
قوله : ( وكل ما يفعله قبل الحجر ماض ).
أي : ما يفعله المفلس قبل الحجر صحيح ماض ، لأنه حينئذ كامل له أهلية التصرف.
قوله : ( وهو عقد شرع للتعهد بنفس أو مال ممن عليه مثله أولا ).
هذا التعريف شامل للضمان بالمعنى الأخص والحوالة والكفالة ، ويجيء في قوله : ( وهو عقد ) ما سبق في البيع على القول بأنه العقد ، فان الضمان هو التعهد لا نفس الإيجاب والقبول ، وإنما الضمان أثرهما.
ويرد على هذا هنا وفي البيع ، أن البيع والضمان وغيرهما قد يكون صحيحا ، وقد يكون فاسدا ، ونقل الملك لا يكون إلا صحيحا ، وكذا التعهد.
ويجاب بأن النقل لا يلزم أن يترتب عليه الانتقال ، وكذا التعهد ، فلا يترتب عليه أثره ، والتعهد بالنفس هو الكفالة ، وبالمال ممن ليس عليه مثله هو الضمان ، إن شرطنا في الحوالة اشتغال ذمة المحال عليه ، وإلاّ فهو أحد القسمين ، والقسم الآخر من الحوالة يتحقق بقوله : ( ممن عليه مثله ).
قوله : ( ويسمى ضمانا بقول مطلق ).
أي : غير محتاج إلى تقييده بكونه ضمان المال ممن ليس عليه مثله ، فيكون الضمان واقعا على معنيين ، وهذا بخلاف الكفالة ، فإنها لا تطلق على ضمان المال إلاّ بقيد ، فيقال : كفالة بالمال.