وان تلف احتمل عدم الضمان ، لأن الوكيل أمين ، وثبوته ، لأن الأصل ضمان مال الغير في يد آخر.
ولا يلزم من تصديقه في نفي الحوالة تصديقه في إثبات الوكالة ليسقط عنه الضمان.
______________________________________________________
واعلم أن شيخنا الشهيد في بعض حواشيه جوّز لقوله : ( يتملكه ) معنيين :
أحدهما : إرادة الملك القهري ، لأن المديون يزعم ذلك وهو من جنس الحق ، فهو في قوة التعيين لجهة مخصوصة من جهات القضاء ، فلا يحتاج إلى أمر آخر.
الثاني : إرادة جواز التملك ، فيتوقف حصول الملك على أحد أمرين : إما تصريح المديون بالتعيين ، كأن يقول : خذ ما في يدك ، أو مماطلته بدفع غيره فيأخذه قصاصا.
وعندي أن الثاني بعيد ، إذ المتبادر من كلام المصنف تملكه من غير توقف على شيء آخر ، فإما أن يجعل زعم المديون بمنزلة التعيين ، إن لم يكن أقوى فيملكه بالقبض على طريق القهر ، أو يجعل ادعاء الحوالة ـ المتضمنة لبراءة ذمته بحيث لا يستحق عليه المطالبة ـ بعد مماطلته ، حيث أنه أقوى من المماطلة ، إذ منكر الدين مماطل وزيادة ، فيسوغ له الأخذ مقاصة. وعلى كل حال ، فما قربه المصنف هو المختار ، وكل من الأمرين الأخيرين محتمل.
قوله : ( وإن تلف احتمل عدم الضمان لأن الوكيل أمين ، وثبوته لأن الأصل ضمان مال الغير في يد آخر. ولا يلزم من تصديقه في نفي الحوالة تصديقه في إثبات الوكالة ، ليسقط عنه الضمان ).
أي : وإن تلف المال المقبوض في يد المستحق ، ففي ضمانه وجهان. ولا يخفى أن في توجيه الاحتمال الأول ضعفا ، لأن صغرى القياس المضمرة يجب أن تكون هكذا : القابض وكيل ، ومعلوم ردها ، إذ الوكالة لم تثبت فيكون الاحتمال الثاني أقوى.