ولو أوجبت أرشا فللثاني.

______________________________________________________

الدية.

قوله : ( ولو أوجبت أرشا فللثاني ).

أي : لو كانت الجناية خطأ ، بحيث توجب الأرش فحق الرهانة فيه للمرتهن الثاني ، حيث أن الجناية مضمونة لحقه ، فيتعلق الأرش المذكور برقبة القاتل ، ويتعلق به حقه.

فعلى هذا في الجناية خطأ ، وفي العمد إذا عفا المولى على مال يجب أن ينظر ، إن كان الواجب فيهما أكثر من قيمة القاتل ، أو بقدرها هل يباع؟ فيه وجهان :

أحدهما ـ وهو قول الشيخ رحمه‌الله ـ : نعم (١) ، لأنه ربما رغب فيه راغب بزيادة يتوثق بها مرتهن القاتل.

والثاني : لا ، بل ينقل الى يد مرتهن المجني عليه رهنا ، وينفك من رهن مرتهنه ، لأنه لا فائدة في بيعه. وقوى في التذكرة الأول ، محتجا بأن حق مرتهن المقتول بسبب الجناية في مالية العبد ، لا في العين (٢). وهو متجه ، إذ لم يجز الرهن عليها ، وإنما تعلق بها حق مرتهن المقتول بسبب الجناية.

وإن كان الواجب فيهما أقل من قيمته ، فعلى الوجه الثاني ينقل من القاتل بقدر الواجب الى مرتهن القتيل. وعلى الأول يباع منه قدر الواجب ، ويبقى الباقي رهنا. فان تعذر بيع البعض ، أو نقص بالتشقيص بيع الكل ، وجعل الزائد على الواجب عند مرتهن القاتل.

قال في التذكرة : وهذان الوجهان إنما يظهر ان فيما إذا طلب الراهن النقل ، وطلب مرتهن القتيل البيع ، ففي وجه يجاب بهذا ، وفي وجه يجاب ذاك. أما إذا طلب الراهن البيع ، ومرتهن المقتول النقل يجاب الراهن ، لأنه لا حقّ لصاحبه في عينه (٣).

__________________

(١) قاله في المبسوط ٢ : ٢٢٩.

(٢) التذكرة ٢ : ٣٩.

(٣) المصدر السابق.