ولو تلف في يد المرتهن فالأقرب سقوط الضمان عنه ،
______________________________________________________
قوله : ( ولو تلف في يد المرتهن فالأقرب سقوط الضمان ).
لأنه أمين ، قال الشارح عميد الدين : إن مراده : لو تلف الرهن المستعار في يد المرتهن فأقرب الوجهين : أنه لا ضمان على المرتهن ، لأنه أمين لا يضمن إلا بالتفريط. وأضعفهما الضمان ، لأن العارية للرهن مضمونة ، ويد المرتهن مرتبة على يد الراهن المستعير ، وهي يد ضمان ، فتكون المرتبة كذلك.
والشارح ولد المصنف قال : إن المسألة موضع اشتباه ، وحكى عن المصنف رحمهالله في الدرس في تحقيقها : أنها متفرعة على قوله : ( وللمالك مطالبته بالفك عند الحلول وقبله إشكال ) (١).
أما بعد الحلول ، فان الراهن إذا كان موسرا بالدين ، فللمالك إلزامه بالافتكاك. فإذا جعلناه عارية ، أو غلبنا عليه العارية ، ففي صحة الرجوع فيها قبل الافتكاك وجهان : التفاتا الى أن العارية مبنية على الجواز ، وان ابتناء عقد لازم عليها اقتضى اللزوم بالعارض.
فإن قلنا بصحة الرجوع ، فهل له مطالبة المرتهن ـ على معنى أن يلزم المرتهن المديون بالدين ، أو يرهن آخر ، فيضمن بعد المطالبة له من المالك ، وإهمال مطالبته الراهن ، وإمساك الرهن الى أن تلف ـ أو لا؟ وجهان : أقربهما الثاني عند المصنف ، لأنه اذن في عقد لازم فيلزم.
ولك أن تقول : إن كان هذا الحكم مبنيا على أن له الرجوع ، وتجب على المرتهن المطالبة بالمال أو البدل ، فإن الأقرب الضمان ، لأن يده عادية حينئذ.
وإن كان مبنيا على أنه ليس له ذلك فلا وجه ، لاحتمال الضمان على هذا التقدير الخاص أصلا ، فلا معنى لتخصيصه بترتب الحكم المذكور عليه.
وأما قبل الحلول ، فعلى تقدير أن يدفع الراهن ، هل يجب على المرتهن القبول ، أم لا؟ وجهان : أصحهما العدم ، فعلى الوجوب إذا لم يأخذ المرتهن وتلف في يده يضمن ، وعلى العدم لا ضمان.
__________________
(١) إيضاح الفوائد ٢ : ١٦.