______________________________________________________
لأن المقتضي للفسخ الجمع ، ومع وقوع العقد فاسدا لا جمع.
ولقائل أن يقول : إنّ النهي في المعاملات وإن لم يدل على الفساد بنفسه ، لكنه إذا دل على عدم صلاحية المعقود عليها للنكاح فهو دال على الفساد من هذه الجهة ، كالنهي عن نكاح الأخت والعمة والخالة ، وكما في النهي عن بيع الغرر في البيع ، والنهي في محل النزاع من هذا القبيل.
ب : تزلزل العقد الطارئ بحيث يقع موقوفا على رضى العمة والخالة ، مع كون عقد العمة والخالة لازما كما كان ، اختاره المحقق (١) ، والمصنف ، وجمع من المتأخرين (٢).
أما الحكم الأول وهو تزلزل الطارئ وعدم وقوعه فاسدا فلعموم قوله تعالى : ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (٣) فإن المتنازع فيه إذا تعقبه رضى من يعتبر رضاه اندرج في هذا العموم ، فوجب الحكم بصحته ، فقبل الرضى لا يكون فاسدا ، وإلاّ لم ينقلب صحيحا.
ولا نعني بالموقوف إلاّ ذلك ، ولأنه عقد صدر بدون رضى من يعتبر رضاه في صحته فكان كالفضولي ، ولا دلالة في الأخبار السابقة على أنه بدون الرضى يقع فاسدا ، لأن الحاصل من الأخبار بعد الجمع بينها هو المنع من العقد بدون الاذن ، وذلك أعم من كون الأذن سابقا أو لاحقا.
على أن لقائل أن يقول : إن رواية محمد بن مسلم (٤) تدل على اعتبار سبق الإذن ، لأن قوله عليهالسلام : « لا تزوج ابنة الأخت على خالتها إلاّ بإذنها » ظاهره ذلك ، لأن أعم معاني الباء الإلصاق ، فيجب حصوله في وقت التزويج ، والسابق إلى الفهم في مثل ذلك المصاحبة أو السببية ، وكلاهما يعطي المراد.
__________________
(١) الشرائع ٢ : ٢٨٨.
(٢) منهم الشهيد في اللمعة : ١٨٨ ، والفاضل المقداد في التنقيح ٣ : ٦٢.
(٣) المائدة : ١.
(٤) التهذيب ٧ : ٣٣٢ حديث ١٣٦٥ ، الاستبصار ٣ : ١٧٧ حديث ٦٤٢.