ولو تولى الفضولي أحد طرفي العقد ثبت في حق المباشر تحريم المصاهرة ، فإن كان زوجا حرم عليه الخامسة والأخت والبنت والام ، إلاّ إذا فسخت على اشكال في الأم.
______________________________________________________
النكاح قد عقد له من له ولاية النكاح كالصغير إذا زوجه أبوه أو جده لأبيه والبالغ إذا كان فاسد العقل ، أو لأنه قد باشر عقد النكاح بنفسه وهو ممن يصح منه كالبالغ الرشيد أو السفيه إذا أذن له الولي ـ ومن الطرف الآخر فضوليا مع كون المعقود عليه صغيرا.
فإنه إذا مات الأول وجب أن يعزل نصيب الثاني من إرثه ، فإذا بلغ وأجاز أحلف على ما سبق وورث ، والدليل على ذلك : أن النص (١) ورد على الصغيرين إذا كان العقد فضوليا بالإضافة إليهما ، فإذا كان أحدهما صغيرا والعقد من طرفه فضوليا ومن الطرف الآخر لازما ـ سواء كان صغيرا أم لا ـ وجب أن يثبت الحكم بطريق أولى.
أما لو مات الثاني قبل بلوغه أو بعده قبل الإجازة ، فإن العقد باطل ، ولا إرث لانتفاء المقتضي وهو الإجازة.
قوله : ( ولو تولّى الفضولي أحد طرفي العقد ثبت في حق المباشر تحريم المصاهرة ، فإن كان زوجا حرم عليه الخامسة والأخت والام والبنت ، إلاّ إذا فسخت على إشكال في الأم ).
لو تولّى العقد عن الرجل أو المرأة فضوليّ وباشر الآخر منهما العقد بنفسه ، فقد علم من ما مضى أن العقد لازم بالنسبة إلى المباشر ، وحينئذ فيثبت تحريم المصاهرة بالنسبة إليه ، لأن ذلك دائر مع النكاح الصحيح ، وقد علمت أن النكاح صحيح بالنسبة إليه حيث أنه لازم من طرفه.
فالمباشر إما زوج أو زوجة ، فإن كان زوجا حرم عليه نكاح الخامسة لو كانت
__________________
(١) الكافي ٧ : ١٣١ ـ ١٣٢ حديث ١ ، التهذيب ٧ : ٣٨٨ حديث ١٥٥٥.