ولو ادعى كل منهما الزوجية فصدّقه الآخر حكم بالعقد وتوارثا.
ولو كذبه الآخر قضى على المعترف بأحكام العقد خاصة.
______________________________________________________
أما اشتراط الخيار في الصداق فيدل على صحته : أن ذكر المهر في النكاح غير شرط في صحته ، ولذلك يجوز إخلاؤه عنه واشتراط عدمه ، فإذا اشترط أحدهما أو كلاهما خيارا لم يكن الشرط منافيا لمقتضى العقد ، فيندرج في عموم : « المسلمون عند شروطهم » (١).
وأما النكاح فإنه يكون ضربا من ضروب العبادات ـ وليس هو معاوضة لا يصح اشتراط الخيار فيه ـ فان شرط كان الشرط باطلا قطعا ، وهل يبطل به العقد؟ فيه قولان.
أصحهما : ـ واختاره الشيخ (٢) ، والمصنف في المختلف (٣) ـ نعم ، لأن التراضي إنما وقع على ذلك الوجه الفاسد ، فيكون ما وقع التراضي عليه منتفيا ، وغيره لم يحصل.
وقال ابن إدريس : يبطل الشرط دون العقد ، لأن الواقع شيئان ، فإذا بطل أحدهما بقي الآخر (٤).
ويضعف : بأن الواقع شيء واحد ، وهو العقد على وجه الاشتراط ، فلا يتصور بطلان شيء منه وبقاء ما سواه ، ( ولأنه قد اشترط فيه ما ينافيه ، ووجود أحد المتنافيين يقتضي رفع ذلك ) (٥).
قوله : ( ولو ادعى كلّ منهما الزوجية وصدقه الآخر حكم بالعقد وتوارثا ، ولو كذبه الآخر قضي على المعترف بأحكام العقد خاصة ).
__________________
(١) انظر : الكافي ٥ : ١٦٩ حديث ١ ، التهذيب ٧ : ٢٢ حديث ٩٤ ، دعائم الإسلام ٢ : ٤٤ حديث ١٠٦ ، صحيح البخاري ٣ : ١٢٠.
(٢) المبسوط ٤ : ١٩٤.
(٣) المختلف : ٥٣٩.
(٤) السرائر : ٢٩٩.
(٥) ما بين القوسين لم يرد في « ش » والنسخة الحجرية ، وأثبتناه من « ض ».