وأما الفعل فكالوطء فلو وطأ أربعا ثبت عقدهن واندفع البواقي ، فإن وطأ الخامسة جاهلين فعليه مهر المثل.
______________________________________________________
بقي شيء وهو أن قول المصنف : طلقتك أن المراد إيقاع الطلاق بهذه الصيغة ، فسيأتي إن شاء الله تعالى في الطلاق أن هذه الصيغة لا يقع بها الطلاق ، وإن كان المؤاخذة بذلك على أنه إقرار والطلاق بصيغة أخرى فهو حق.
ويمكن أن يريد بذلك تطليق واحدة في الجملة ، والحوالة في الصيغة الشرعية على ما سيأتي.
قوله : ( وأما الفعل فكالوطء ، فلو وطأ أربعا ثبت عقدهن واندفع البواقي ، فإن كان وطأ الخامسة جاهلين فعليه مهر المثل ).
حكى المصنف رحمهالله في التذكرة خلافا في أن الوطء اختيار أم لا (١) ، وصرح الشيخ المصنف وجماعة بأنه اختيار.
ويظهر من قوله بعد : ( ولو وطأ أربعا صح نكاحهن عندنا ) عدم الخلاف في كونه اختيارا عندنا.
ووجه العمل بظاهر الحال ، وهو أنه لا يطأ إلاّ من يختار نكاحها ، فإنه يدل على الرغبة فيها ، ولظاهر حال المسلم وهو صيانته عن الزنا ، ولهذا عد الوطء في بيع الأمة بشرط الخيار فسخا للبيع.
وكذا الرجعة فإنها تحصل بالوطء عندنا ، ولا استبعاد في كون الفعل اختيارا ، لأنه استدامة في النكاح ، ويغتفر في الاستدامة ما لا يغتفر في الابتداء.
فعلى هذا لو وطأ أربعا ثبت عقدهن واندفع نكاح البواقي ، فإن وطأ الخامسة : فإن كانا جاهلين فهو شبهة من الطرفين ، ويكفي لثبوت مهر المثل بالوطء جهلها ، ولا يعتبر جهلها كما تشعر به العبارة ، ولو انتفى الجهل عن أحدهما فهو زان.
__________________
(١) التذكرة ٢ : ٦٥٨.