الثاني : النقص عن كمال الرشد كالصبي والمجنون والمغمى عليه والسكران ، ولو زال المانع عادت الولاية.
______________________________________________________
له مشكل ، لأن المقتضي لسلب ولايته هو الرق ، ولا يزول بالاذن.
ولا فرق في المملوك بين كونه قنا أو مدبرا أو مكاتبا ، ولو تحرر بعضه فكالقن (١).
ويجوز أن يكون العبد وكيلا عن النكاح كغيره من العقود ، لأن عبارته صحيحة قطعا ، ولا فرق بين أن يأذن له المولى أو لا ، لأنه ( لا يمنع من التكلم بما يزيد ولا يتوقف جوازه على إذن المولى ، لكن يشترط أن لا يستضر المولى بذلك و) (٢) لا يمنع شيئا من حقوقه ، ولو نهاه المولى عن ذلك فالمتجه المنع (٣).
قوله : ( الثاني : النقص عن كمال الرشد ، كالصبي والمجنون والمغمى عليه والسكران ، ولو زال المانع عادت الولاية ).
لما كان تصرف الولي منوطا بالغبطة والمصلحة ـ وإنما يحصل بالبحث والنظر ممن له أهلية معرفة ذلك ـ اعتبر في الولي :
أن لا يكون صبيا ، لنقصه ، وعدم اعتبار أفعاله وأقواله التي من جملتها نظره وعبارته وإن كان مراهقا ، ومعلوم أنه يمتنع في الأب والجد أن يكونا صبيين.
وكذا المجنون إذا كان جنونه مطبقا ، لما قلناه في الصبي ، بل هنا أولى ، وإن كان منقطعا فولايته ثابتة ، لأنه كالإغماء ، ويحتمل سلب ولايته بذلك كالمطبق ، وهو ظاهر عبارة الكتاب ، والأول أقرب مع قصر زمانه.
__________________
(١) جاء في النسخة الحجرية بعد هذا الكلام : ويمكن أن يكون العبد وليا بالوصاية والحكم إن جوزنا له ولاية القضاء ، لكن بشرط إذن المولى.
(٢) ما بين القوسين لم يرد في « ش ».
(٣) جاء في « ش » بعد هذا الكلام : اختار المصنف في المختلف بقاء ولاية العبد على ولده الصغير بعد أن حكى عن ابن الجنيد زوال ولايته بالرق وردّه ، وهو الظاهر من عبارة الكتاب هنا ، فإنه لا ريب في اعتبار اذن المولى في نص ، فإنه لكن يشكل عليه جواز توكيله في العقد على الغير من دون اعتبار الاذن هنا.