غيره أو لا.
______________________________________________________
عليها غيره أو لا ).
ظاهر هذه العبارة أنه لا تسمع دعواه بدون البينة ، فلا يتوجه عليها اليمين.
ولا وجه له إذا لم يعقد عليها غيره ، لأنها لو أقرت لنفع إقرارها ، ولو نكلت عن اليمين فردت عليه فحلف ثبت النكاح قطعا.
نعم إذا عقد عليها غيره ، ففي سماع دعواه عليها قولان :
أحدهما : ـ وهو ظاهر اختيار التذكرة (١) ـ تسمع ، بناء على أنها لو أقرت في هذه الحالة لاغرمناها مهر المثل ، لحيلولتها بين الزوج ومنافع البضع بالعقد على الثاني ، كما لو باع شيئا على أنه له ثم أقر بأنه مال زيد ، فإنه يغرم لزيد عوضه.
والثاني : لا ، وهو اختيار التحرير ، لأن البضع ليس مالا للزوج ، وإنما حقه الانتفاع به ، ومنافع الجزء لا تضمن بالفوات ، لأنها لا تدخل تحت اليد ، على أن منافع البضع ليست كسائر المنافع ، لأن الزانية لا تستحق مهرا ولا زوجها ، ومع الوطء بالشبهة فالمهر لها دون الزوج ، وحيث كان كذلك لا تسمع الدعوى ، لأن غايتها إقرار الزوجة ، وهو غير مسموع ، أو ردّ اليمين ، والمردودة إن كانت كالإقرار فظاهر ، وإن كانت كالبينة ، فإنما هي كذلك بالنسبة إلى المتداعيين خاصة دون الزوج الثاني ، فلا تفيد ثبوت النكاح ، ولزوم مهر المثل لا دليل عليه ، فلا أثر لسماع هذه الدعوى أصلا.
لكن سيأتي في الرضاع إن شاء الله تعالى أن من انفسخ النكاح بإرضاعها تغرم المهر ، لأن حق الانتفاع بالبضع متقوم شرعا ، فمن أتلفه فعليه عوضه ، وهو المهر.
وينبه على ذلك وجوب دفع مهر المهاجرة إلى زوجها الكافر ، للحيلولة بينه وبينها بالإسلام ، وهذا بعينه قائم هنا ، فالغرم ليس ببعيد ، مع ما فيه من الزجر عن الاقدام على مثل ذلك ، والمحافظة على عموم : البينة على المدعي واليمين على من أنكر.
__________________
(١) التذكرة ٢ : ٥٩٨ ـ ٥٩٩.