ولو نكح الكتابي وثنية وبالعكس لم يفسخ النكاح ، والأقرب إلحاق الولد بأشرفهما كالمسلم.
______________________________________________________
الحربي لو قهر ذمية ثم أسلم أو رفع الأمر إلينا ، كان الحكم واحدا في وجوب المنع. وقد يقال قوله : ( لم يقر عليها بعد الإسلام ) غير كاف في بيان حكم المسألة ، بل كان ينبغي أن يقول : لم يقر عليها بعد الإسلام وقبله.
ويمكن دفعه بأن التعليل بقوله : ( لأن على الامام الذب عنهم ) مشعر بذلك ، فأغني عن التصريح.
قوله : ( ولو نكح الكتابي وثنية وبالعكس لم يفسخ النكاح ، والأقرب إلحاق الولد بأشرفهما كالمسلمين ).
إذا نكح الكتابي وثنية أو نكح الوثني كتابية ، كان النكاح صحيحا كغيره من انكحة الكفار فإن الكفاءة حاصلة.
ونكاح الكفر محكوم بصحته كما سبق ، فلا مانع من الحكم بالصحة ، وعدول المصنف عن التعبير بصحة النكاح الى قوله : ( لم يفسخ النكاح ) ليس لأنه لا يرى صحته ، إذ لو لم يكن صحيحا لكان مفسوخا ، وإنما هو تفنن في العبارة.
فعلى هذا بأي الطرفين يلحق الولد بالكتابي أم بالوثني؟ فيه وجهان أقربهما عند المصنف الأول ، وذلك لأنه قد ثبت شرعا أن الولد يتبع أشرف الطرفين ، فإذا كان أحدهما حرا أو مسلما والآخر رقيقا أو كافرا ، يتبع الحر والمسلم دون الآخر ، فكذا هنا ، لأن الكتابي أشرف من الوثني فإنه يقر بالجزية ويجوز مناكحته ، بخلاف الوثني.
فإن قيل : أشرف أفعل التفضيل ، فيلزم أن يكون لكل من الذميين شرف ، لأنها يقتضي الاشتراك في المطلق وزيادة أحدهما على الآخر.