______________________________________________________
وقال الشيخ في الخلاف (١) والمبسوط (٢) بلزومه ، لأنه أولى من العفو ، وهو جائز للذي بيده عقدة النكاح ، ولأن البضع ليس مالا حقيقة ، وليس الغرض الأصلي من النكاح هو المهر ، بل التحصين والنسل ، وحكى الشيخ في المبسوط (٣) بطلان المسمّى ، لأن الأموال يراعى فيها قيمة المثل ، فكذا في البضع.
وضعفه ظاهر ، فان الغرض وجود المصلحة المجوزة ، والفرق قائم كما بيناه.
فعلى الأول لها الاعتراض في المسمّى ، فإذا فسخته ثبت لها مهر المثل بالدخول ، وهل لها الاعتراض في العقد؟ فيه وجهان :
أحدهما : لا ، لأن المهر ليس ركنا في النكاح ، فلا مدخل له في صحته وفساده.
والثاني : لها ذلك ، لأن العقد الذي جرى عليه التراضي هو المشتمل على المسمّى ، فمتى لم يكن ماضيا كان لها فسخه من أصله.
ويمكن أن يجعل الخيار في العقد ـ إذا فسخت المسمّى ـ مختصا بالزوج ، لأنه إنما رضي بالعقد على الوجه المخصوص ، وقد فات ، فيثبت له الخيار ، وأيضا فإن إلزامه بمهر المثل على وجه قهري فيه ضرر.
ويحتمل ضعيفا بطلان العقد من رأس إذا فسخت المسمّى ، لفوات ما وقع عليه التراضي بالفسخ ، وغيره غير واقع.
وفي عبارة شيخنا في شرح الإرشاد إيماء إليه ، فإنه قال : إذا زوج الولي الإجباري كالأب والجد المولّى عليها بدون مهر مثلها فالوجه صحة العقد ، إلى آخره.
وضعفه ظاهر ، فان المهر ليس ركنا في العقد.
ولو زوجها بدون مهر المثل مع عدم المصلحة المقتضية لنقص المهر ، ففي صحة
__________________
(١) الخلاف ٣ : ١١ مسألة ٣٧ من كتاب الطلاق.
(٢) المبسوط ٤ : ٢٩٧.
(٣) المصدر السابق.