ولو شرطت الطلاق ، قيل : صح العقد دون الشرط ، فلو دخل فلها مهر المثل ، ولو لم يصرحا به وكان في نيتهما صح العقد والمهر ،
______________________________________________________
المخصوص ، ولما كان الشرط فاسدا انتفى الوجه الذي حصل التراضي به ، فلو لم يبطل النكاح لصح من دون التراضي ، وهو باطل.
والثاني ـ ينسب إلى الشيخ (١) رحمهالله ـ صحة العقد دون الشرط ، لأنهما شيئان كل منهما غير الآخر ، فإذا بطل الشرط لم يبطل العقد تمسكا بالأصل ، إذ لا دليل على البطلان ، والعقد غير معلّق على هذا الشرط فلا يفوت بفواته ، وكان وجوده كعدمه.
واختار في المبسوط الأول (٢) ، وادعى عليه الإجماع ومن نقل الثاني قولا لأبي القاسم ابن سعيد (٣).
قوله : ( ولو شرطت الطلاق قيل : صح العقد دون الشرط ، ولو دخل فلها مهر المثل ).
أي : ولو شرطت الطلاق بعد التحليل ، والقائل بصحة العقد دون الشرط الشيخ في المبسوط (٤) ، ووجهه معلوم مما سبق ، والبطلان أقوى في الموضعين.
وعلى الأول يلزم من فساد الشرط فساد المهر ، لأنه محسوب منه على ما بيناه فيصير مجهولا فيجب بالدخول مهر المثل ، وعلى ما اخترناه فلو وطأ بهذا العقد كان شبهة يوجب مهر المثل ايضا.
قوله : ( ولو لم يصرحا به وكان في نيتهما صح العقد والمهر ).
أي : لو لم يصرح المحلل والزوجة بالشرط المذكور ، وهو الطلاق أو رفع النكاح بعد التحليل ، لكن كان ذلك في نيتهما وقصدهما فالعقد والمهر صحيح ، لانتفاء
__________________
(١) نقله عنه ولد العلاّمة في الإيضاح ٣ : ١٢٣.
(٢) المبسوط ٤ : ٢٤٧.
(٣) شرائع الإسلام ٢ : ٣٠١.
(٤) المبسوط ٤ : ٢٤٧.