ولو أوقب خنثى مشكل أو أوقب فالأقرب عدم التحريم ،
______________________________________________________
لم يوقب فلمفهوم قوله عليهالسلام : « إذا أوقب حرم عليه أخته وابنته » (١). وكذا في الحديث الآخر (٢) ، وقد تقدما ، وللأصل.
فرع : لو أوقب ثم طلّق إحدى الثلاث فهل يجوز تجديد النكاح؟ فيه تردد.
قوله : ( ولو أوقب خنثى مشكل أو أوقب فالأقرب عدم التحريم ).
أي : لو أوقب خنثى مشكل ذكرا أو أوقب أي : أوقبه ذكر فالأقرب عند المصنف عدم التحريم.
ووجه القرب : إن السبب المقتضي للتحريم هو إيقاب الذكر ذكرا ، والذكورية مشكوك فيها في الصورتين ، والشك في السبب يقتضي الشك في المسبب فينتفي التحريم ، تمسكا بأصالة الإباحة. ويحتمل التحريم ، للاحتياط ، ولأن ذلك يجري مجرى اشتباه المحرم بالأجنبية ، ولأن الحرام يغلب الحلال عند التعارض. وفيه ضعف ، لأن الاحتياط لا يجب المصير إليه.
والفرق بين هذا وبين اشتباه المحرم بالأجنبية وجود من يقطع بتحريم نكاحه في الثاني ، بخلاف ما نحن فيه ، وأغلبية الحرام الحلال دائرة مع تحقق الحرام ، والأقرب ما قرّبه المصنف. واعلم أن شيخنا الشهيد ذكر هنا بحثين :
الأول : إنه ينبغي الجزم بتحريم الام والبنت إذا كان مفعولا ، لأن التحريم فيهما لازم على تقدير ذكوريته وأنوثيته ، فيكون الإشكال في الأخت لا غير على القول بنشر الزنا ، وفيه نظر ، لأن مناط هذا البحث هو الإيقاب الذي هو أعم من إدخال الحشفة ، والتحريم به للام والبنت إنما هو في الذكر دون الأنثى.
__________________
(١) الكافي ٥ : ٤١٧ حديث ٢ ، التهذيب ٧ : ٣١٠ حديث ١٢٨٦.
(٢) التهذيب ٧ : ٣١٠ حديث ١٢٨٧.