______________________________________________________
والثاني : لا ، لقصور اللفظ عن الإذن ، إذ لا يلزم من حصول الشركة جواز التصرف ، فإنهما لو ورثا مالا أو اشترياه صفقة واحدة تحققت الشركة مع عدم جواز التصرف. والأول أقوى ، لأن المقصود الأصلي من الشركة هو الاستنماء والاسترباح ، ولا يكون ذلك إلا بالتصرف ، خصوصا ما لا ينمو بنفسه.
وأما الإرث والشراء فليس بقادح في تخلف الحكم فيهما ، لأن البحث في الشركة الاختيارية التي يتحقق القصد فيها إلى مزج المالين ، لأن المزج لا يكون باللفظ فتعيّن أن يكون معناه مزج المالين ، ولأن : اشتركنا حيث كان إنشاء امتنع أن يكون معناه جواز التصرف ، وإلاّ لم يكن له معنى أصلا.
وهل يكفي أن يقول أحدهما : اشتركنا ، فيقول الآخر : قبلت ، أو نعم؟ لم أجد بذلك تصريحا ، وينبغي أن يكون ( قبلت ) غير كاف ، لأنه وكيل وموكل فلا يكفي ذلك في الإيجاب. أما ( نعم ) فيحتمل من حيث أن كلمة الجواب تحذف بعدها الجملة.
نعم كل ما دل على التوكيل والتوكل مع المزج فهو كاف قطعا ، ولا بد من مال من الجانبين. ويشترط فيه اتحاد الجنس والوصف ، بحيث لو مزج ارتفع الامتياز. ولا بد من المزج ، فلا تنعقد الشركة بدونه.
ولا يشترط تقدمه عندنا ، ولا كونه في مجلس العقد ، بل ولا يشترط اللفظ منهما معا في مجلس واحد ، خلافا لبعض العامة (١). ولا فرق في المال بين أن يكون أثمانا أو عروضا أو فلوسا ، ولا بين كونه مثليا أو قيميا عندنا ، ومنع جمع من العامة وقوع الشركة في بعض ذلك (٢).
__________________
(١) المجموع ١٤ : ٦٩.
(٢) المجموع ١٤ : ٦٥ ، المغني لابن قدامة ٥ : ١٢٤ ، ١٢٦ مسألة ٣٦٢٨ ، ٣٦٣٠.