وكذا يصح لو كان في يده وديعة أو غصب لم يتلف عينه فضاربه المالك به ، والأقرب زوال الضمان بالعقد ، ويحتمل بقاؤه إلى الأداء ثمنا عما يشتريه.

______________________________________________________

أي : لو كان المال الذي عند فلان وديعة أو غصبا قد تلف وقت العقد ، لم يصحّ العقد وإن كان تلف الوديعة على وجه مضمون لفقد الشرط.

ولو تلف بعد العقد ، فهل يبقى القراض ، فيأخذ البدل حيث يجب على حكمه؟ يحتمل ذلك ، فإنّ ذهاب العين بعد صحة العقد لا يقتضي البطلان ، لأنّ بناء عقد المضاربة على إذهاب العين. ولو غصب المال غاصب فأتلفه ، فالحكم ما ذكرناه.

قوله : ( وكذا يصحّ لو كان في يده وديعة أو غصب لم تتلف عينه فضاربه المالك به ، والأقرب زوال الضمان بالعقد ، ويحتمل بقاؤه إلى الأداء ثمنا عمّا يشتريه ).

أي : لو ضارب الغاصب بالمال الذي في يده ، فلا كلام في الصحة.

وهل يزول الضمان؟ الأقرب عند المصنف ذلك ، لزوال العدوان بالإذن في إثبات اليد عليه ، وهو يقتضي زوال الضمان.

وفيه نظر ، لأنّ علّة الثبوت لا يجب أن يكون انتفاؤها علّة لزوال الحكم ، فإنّ علل الشرع معرّفات.

ولأنّ مال القراض أمانة ، فيجب زوال الضمان ، لامتناع ثبوته مع وجود المقتضي لكونه أمانة.

وفيه نظر ، لأنّ كونه أمانة إنّما هو بمقتضى القراض من حيث هو هو ، ولا يمتنع ثبوت الضمان بسبب آخر ، لأصالة عدم المنافاة ، ولأنّ الضمان قد يجامعه ، وذلك إذا تعدّى العامل.

لا يقال : العامل وكيل للمالك في التصرّف ، فيده يده ، والمال المضمون يسقط ضمانه بوصوله الى يد المالك.