______________________________________________________
بسؤاله ، أو بسؤال المالك ، أو بسؤالهما فتستوي المسألتان في التحاص.
واحتمل شيخنا الشهيد في بعض حواشيه وجوب أقل الأمرين من الحصة المشروطة والحاصلة بالتحاص ، أما إذا كانت المشروطة أقل ، فلأنه قد رضي بالأقل فلا يستحق الزائد ، وأما إذا كان الحاصل بالتحاصل أقل ، فلمعاوضة حق المالك ، ولا ترجيح.
واحتمل ايضا وجوب الأقل إن كان بسؤال العامل ، لأنه ألزم نفسه بذلك بسؤاله. ووجوب الأكثر إن كان بسؤال المالك ، لأنه إن كان الأكثر المشروط فقد رضي به المالك ، وإن كان هو الحاصل بالتحاصل ، فلفساد الشرط.
والحق أن هذا كله بعيد عن التحقيق ، لأن مدار الاستحقاق إنما هو على تراضي المالك والعامل ببذل المعيّن من الحاصل في مقابل العمل ، فلم يكن العمل مبذولا مجانا ، وحيث فات المعيّن لفساد الشركة وجب الرجوع إلى أجرة المثل كائنة ما كانت. ولا أثر لسؤال العامل ولا المالك ، وهذا هو قضية كلام الأصحاب ، وبه صرح في التذكرة (١).
وأما الحاصل بإجارة الدابة فقد أطلقوا أنه لمالكها ، اعتمادا على أن إجارتها بإذن المالك. وفيه نظر ، لأن الاذن إن كان هو الذي تضمنه عقد الشركة فيشكل بأن العقد الفاسد كيف يعتبر ما تضمنه من الاذن. وإن أريد غيره فليس في الكلام الذي تضمنه ما يشعر به.
فعلى هذا حقه أن يكون عقد الإجارة فضوليا يتوقف على الإجازة ، فإن أجاز فلا بحث ، وإن فسخ فهل يستحق أجرة؟ يحتمل العدم ، لأن ذلك العقد غير مأذون فيه ، وإلا لم يتوقف على الإجازة. ويتطرق ذلك إلى ما إذا أجاز. وليس بشيء ، لأن الاذن في العمل إذا تضمنه العقد الفاسد أوجب أجرة المثل.
__________________
(١) التذكرة ٢ : ٢٢٣.