ولو كان رأس المال مائة فخسر عشرة ، ثم أخذ المالك عشرة ، ثم‌

______________________________________________________

استحقاق غير ربح التجارة فإنّ اشتراطه غير مناف ، فكما يجوز أن يشترط مالا وعملا ، كذا يجوز أن يشترط حصة من ربح آخر.

قلنا : اشتراط مال في عقد القراض يجب أن يكون معلوما وإلاّ ليجهل العقد به واغتفار جهالة الربح الذي هو مقصود العقد ، ومبناه عليه لا يقتضي اغتفار جهالة الشرط ، فإن الغرر محذور ، وتجويز بعضه بالنص لا يقتضي تجويز كل غرر.

فإن قيل فكيف جاز اشتراط مضاربة أخرى أو بضاعة؟

قلنا : هذا في حد ذاته معاملة سائغة ، فإذا اشترطت في العقد فلا إبطال. ولو سلّم جواز اشتراط ذلك فلا نسلم أن إطلاق الحصة من الربح في العقد يتناول هذا القسم ، فإن الربح الواقع في العقد لا عموم له ، والمتبادر منه إنما هو الربح الحاصل بالعمل الذي هو مقتضى العقد ـ أعني الاسترباح بالتجارة ـ فكيف يجوز حمله عليه؟ فإطلاق هذا الحكم في غاية الاشكال.

وقد رجّح المصنف في التذكرة ما قلناه ، حين حكى عن أكثر الشافعية أن هذا النوع من الربح للمالك خاصة ، إذا لم يكن المال قد ربح بالتجارة شيئا ، فنفى عنه البأس (١) ، وذلك هو الذي يقتضيه النظر.

إذا عرفت ذلك فاعلم أن قول المصنف : ( حتى لو وطأ السيد كان مستردا مقدار العقر ) يريد به نصيب العامل فيه ، كما صرح به في التذكرة (٢). لكن يشكل بأن ذلك إنما يتحقق إذا كان العقر محسوبا من الربح ورأس المال. وفيه نظر ظاهر ، لأن رأس المال غير شائع في هذا ليكون محسوبا منهما.

قوله : ( ولو كان رأس المال مائة فخسر عشرة ، ثم أخذ المالك‌

__________________

(١) التذكرة ٢ : ٢٤٤.

(٢) التذكرة ٢ : ٢٤٤.