عليه بقيمة الولد ، فإنّه يرجع به على الغاصب ، لأنّه دخل معه على أن لا يكون الولد مضمونا عليه ، ولم يحصل من جهته إتلاف ، بل المتلف الشرع بحكم بيع الغاصب منه ، وبه قال الشافعي (١).
الثالث : ما اختلف فيه ، وهو مهرها واجرة منفعتها ، فهنا إشكال تقدّم.
وللشافعي قولان :
ففي القديم : يرجع ، لأنّه دخل في العقد على أن يتلفه بغير عوض فقد غرّه.
وقال في الجديد : لا يرجع ـ وبه قال أبو حنيفة وأصحابه ـ لأنّه غرم ما استوفى به له ، فلم يرجع به (٢).
ولو أمسكها ولم يستخدمها وتلفت المنفعة تحت يده ، ففي الرجوع للشافعي وجهان :
أحدهما : أنّه يرجع بأجرتها ، لأنّه لم يستوف بدل ما غرم ، ودخل في العقد على أن لا يضمنها.
والثاني : لا يرجع ، لأنّ تلفها تحت يده بمنزلة إتلافها (٣).
مسألة ١٥٣ : يصحّ بيع الحامل بحرّ ، لأنّها مملوكة ، وحرّيّة الحمل لا تخرج الرقّيّة عن الملكيّة ، فيصحّ بيعها ، لوجود المقتضي السالم عن المعارض.
__________________
(١) الوسيط ٣ : ٤٢٠ ، المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٣٨٠.
(٢) المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٣٨٠ ، حلية العلماء ٥ : ٢٤٣ ـ ٢٤٤ ، الحاوي الكبير ٧ : ١٥٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٧٧ ، روضة الطالبين ٤ : ١٥١.
(٣) الوسيط ٣ : ٤٢٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٧٨ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ٣١٦ ، روضة الطالبين ٤ : ١٥١.