الأظهر ـ إلّا برضى البائع بقبول ما عداه ، أو بإرضاء أرباب الخمس بقبول قيمته على إشكال ينشأ من أنّ صيرورة بعضه مستحقا للغير بمنزلة التصرّفات المسقطة للخيار ، ولكنّه لا يخلو عن بحث.

وكذا لا يسقط بإسلامه بعد صيرورة الأرض ملكه ، بخلاف ما لو أسلم قبل تمام العقد أو حصول القبض في ما لو كان القبض شرطا في تأثيره.

ولو تملّك ذمّي من مثله فأسلم البائع قبل الإقباض أخذ من الذمّي الخمس على ما صرّح به بعض (١).

ولكنّه لا يخلو عن نظر ؛ لخروجه عن منصرف النصّ.

ثمّ إنّ وجوب الخمس على الذمّي حكم تعبّدي شرعي ليس جهل المشتري به موجبا لخياره في فسخ البيع من حيث تضرّره ، فإنّ نفس المعاملة من حيث هي ليست ضرريّة ؛ كي يثبت فيها الخيار ، كما لا يخفى.

ويتخيّر من إليه أمر الخمس بين أخذ رقبة الأرض وبين [أخذ] (٢) ارتفاعها من إجارة وحصة مزارعة ونحوهما ، كما صرّح به غير واحد ، ولكن ينبغي تقييده عند إرادة الأجرة ونحوها برضى الذمّي ؛ فإنّ له الخروج عن عهدة الخمس بدفعه من العين ، فلا يجب عليه الالتزام بالأجرة لو أرادها أرباب الخمس.

وعن الحدائق أنّه قال : الأقرب : التخيير إذا لم تكن الأرض مشغولة بغرس أو بناء ، وإلّا تعيّن الأخذ من الارتفاع.

وطريقه أن تقوّم الأرض مع ما فيها بالأجرة ، وتقوّم الأجرة على ما

__________________

(١) وهو صاحب الجواهر فيها ١٦ : ٦٧.

(٢) زيادة يقتضيها السياق.