دون حاجة إلى إذن الراهن في ذلك ، فالظاهر أنّه لو قبضه بعد العقد من دون إذنه وتلف في يده ، لا يضمنه ؛ لما سنذكره إن شاء الله تعالى من الأدلّة التي تدلّ على أنّ العين المرهونة لو تلفت في يد المرتهن فهي من مال مالكه.

ودعوى : انصرافها عن الفرض بعد أن كان الأخذ عن استحقاق ، غير مسموعة ، كما أنّ الظاهر أنّه كذلك لو قلنا بعدم جوازه إلّا عن إذنه ولكنه امتنع عن الإذن ، فقبضه المرتهن بإذن الحاكم أو بنفسه إذا جوّزنا له ذلك.

وأمّا لو قبضه من دون إذنه على الفرض مع عدم كون الراهن ممتنعا ، فالظاهر الضمان ؛ لعموم قاعدة اليد ، وعدم معلوميّة شمول دليل المخصّص للفرض ، كما أنّ الظاهر بقاء الضمان لو تحقّق سببه سابقا على العقد ولو قلنا باستحقاقه للقبض وعدم الحاجة إلى إذنه أيضا إلى أن يتحقّق الأداء أو ما بحكمه كإذنه في الإبقاء.

وأمّا الأدلّة التي دلّت على أنّ المرتهن ليس بضامن ، فلا ينافي ذلك ؛ لعدم دلالتها إلّا على أنّ الاستيلاء على العين المرهونة لا يقتضي الضمان ، لا أنّه يقتضي عدم الضمان ، كما لا يخفى على من لا حظ أدلّتها ، فلا ينافي ذلك اقتضاء سبب آخر للضمان.

ولا يقاس هذه الأدلّة بأدلّة الأمانات في دلالتها على رفع الضمان فعلا بعد تفاوتها في الإفادة واقتران دليل الأمانات بالتقريبات الذهنية التي يؤيّد ظهورها في نفي فعلية الضمان ، فلاحظ وتأمّل.

(و) ممّا يتفرّع على اعتبار القبض أيضا أنّه (لو رهن ما هو غائب) عن مجلس العقد (لم يصر رهنا) صحيحا أو لازما على القولين (حتى يحضر المرتهن أو القائم مقامه عند الرهن ويقبضه)