أقول : وجه احتمال التضمين انّه تصرّف في مال الغير منهيّ عنه ، وكان موجبا للضمان كتصرّف غير الوصي.

واعلم انّ ظاهر كلام الشيخ في المبسوط والخلاف يدلّ على المنع من الانفراد مطلقا ، فإنّه قال : إذا أوصى الى رجلين فلا يخلو من ثلاثة أحوال ، أحدها : أن يوصي إليهما على الاجتماع والانفراد ، والثاني : أن يوصي إليهما على الاجتماع وينهاهما عن الانفراد بالتصرّف ، والثالث : أن يطلق ـ الى قوله : ـ والثاني : إذا نهى كلّ واحد منهما عن الانفراد بالتصرّف ، فمتى اجتمعا صحّ التصرّف ، ومتى انفرد أحدهما لم يصحّ. ثمّ قال : والثالث : إذا أطلق فالحكم فيه كالحكم في الفصل الثاني من جميع الوجوه ، وبه قال الشافعي ، وقال أبو يوسف : يجوز لكلّ واحد منهما أن ينفرد بالتصرّف إذا أطلق كما لو قيد ، وقال أبو حنيفة ومحمد : القياس يجب أن ينفرد أحدهما بالتصرّف أصلا ، لكن جوّزنا خمسة أشياء أن ينفرد كلّ واحد منهما بالتصرّف استحسانا : شراء الكفن وحفر القبر والدفن ، والتفرقة في الثلث ، وقضاء الدين ، وردّ الوديعة ، والنفقة على عياله مثل الطعام ، فأمّا الكسوة فوافقونا انّه لا يجوز أن ينفرد أحدهما بشرائه. دليلنا : انّه إذا اجتمعا صحّ تصرّفهما بلا خلاف ، فأمّا إذا انفرد أحدهما فلا دليل على صحّة تصرّفه (١).

وأمّا في النهاية : فإنّه جوّز الإنفاق والكسوة عند التشاح (٢). والمصنّف حمل كلام من جوّز ذلك من أصحابنا على إطلاق الوصية دون النهي.

__________________

(١) المبسوط : كتاب الوصايا ج ٤ ص ٥٣ ، الخلاف : كتاب الوصية المسألة ٣٩ ج ٢ ص ٣١٩ ـ ٣٢٠ طبعة إسماعيليان.

(٢) النهاية ونكتها : كتاب الوصايا باب الأوصياء ج ٣ ص ١٤٠.