قوله رحمه‌الله : «وفي بطلانها مطلقا إشكال».

أقول : يريد انّه إذا أوصى على ولده الصغير أو المجنون وله أب لم يصحّ ، لأنّ الولاية عليهم لجدّهم ، وهل تكون باطلة مطلقا أو فيما زاد على الثلث؟ فيه إشكال من وجهين :

أحدهما : انّ الوصية هل تكون باطلة بالكلّية ، بمعنى انّه لا حكم لها أو فيما زاد على الثلث؟ فانّ الشيخ قال في الخلاف : لا يجوز أن يوصي إلى أجنبي أن يتولّى أمر أولاده مع وجود أبيه ، فإن فعل ذلك لم تصحّ الوصية (١).

وقال ابن إدريس : ولي في ذلك نظر (٢).

وقال في المبسوط : وإن كان الورثة أولادا وكان له أب أو جدّ فليس له أن يوصي الى من يلي عليهم ، إلّا في قدر الثلث وقضاء الديون (٣).

والأخرى : هل تكون باطلة بالكلّية أو ما دام الجدّ حيّا؟ قال الشيخ في الخلاف والمبسوط في موضع آخر منهما (٤). ويتفرع على ذلك ما لو مات الجدّ بعد الأب والإيصاء ، فإن قلنا : إنّه لا حكم للوصية البتة كان الأمر إلى الحاكم ، وإلّا فإلى الوصي.

والمصنّف ذكر الإشكال فيما يشمل الأمرين فقال : «وفي بطلانها مطلقا إشكال» ووجه الإشكال في الأوّل : انّها وصية بولاية مع وجود الولي فلا يصحّ ، ومن جواز

__________________

(١) الخلاف : كتاب الوصايا المسألة ٤٠ ج ٢ ص ٣٢٠ طبعة إسماعيليان.

(٢) السرائر : كتاب الوصايا باب الوصية وما يصحّ منها وما لا يصحّ ج ٣ ص ٢٠٣ ـ ٢٠٤.

(٣) المبسوط : كتاب الوصايا ج ٤ ص ٥٢.

(٤) كذا في جميع النسخ ، والعبارة فيها خلط ، والصحيح كما في المختلف : ص ٥٠٧ س ٢٥ : «قال في موضع آخر من المبسوط كالخلاف» المبسوط : ج ٤ ص ٥٢.