الخلع أم لا ، وجهان ، ظاهر الماتن في الشرائع والفاضل في القواعد وجماعة (١) : نعم.
وهو حسن إن عرف المطلّق فساد البذل وعدم لزومه بطلاقه ، وإلاّ فهو مشكل ؛ لانتفاء النص ، مع اقتضاء الأصل والقاعدة ذلك ، من حيث عدم تحقق القصد إلى الطلاق المجرّد عن البذل ، وإنّما المقصود الطلاق المعلّق عليه المشروط به المستلزم فساده لفساده ، بخلاف الصورة المستحسنة ، من حيث انتفاء هذه الشبهة فيه من حيث المعرفة ، فإنّه بها قاصد إلى الطلاق المنجّز البتّة ؛ لعلمه بعدم حلّ الفدية بالمرّة.
إلاّ أن يقال في الصورة الأُولى : بكون البذل الفاسد سبباً لوقوع الطلاق المجرّد وداعياً إليه ، وهو غير ملازم لكونه شرطاً فيه يفسد بفساده.
وهذا أقوى.
ثمّ من النظر في المسألة ينقدح كون الطلاق بالعوض من أقسام الخلع ، وأنّه يشترط فيه كراهة الزوجة ليحصل به حلّ الفدية والبينونة كالمختلعة.
فما في المسالك والروضة (٢) من عدم الاشتراط بها فيه ، وصحة البذل وحصول البينونة بدونها غير جيّد ؛ لما فيه من المنافاة لما دلّ على اشتراط حلّ البذل بالكراهة من الكتاب والإجماع والسنّة.
ومع ذلك فإفادته البينونة مخالفة للأُصول الممهّدة ، فإنّ الأصل في الطلاق بنفسه عدمها ، بل الرجعة ، والخروج عنها يحتاج إلى دلالة ، وهي مع كراهة الزوجة ثابتة ؛ لما عرفت من إجماع الطائفة ، لا النصوص ؛
__________________
(١) الشرائع ٣ : ٥٥ ، القواعد ٢ : ٧٧ ؛ وانظر الجامع للشرائع : ٤٧٦ ، والروضة ٦ : ١٠٠.
(٢) المسالك ٢ : ٦٧ ، انظر الروضة ٦ : ١٠٠.