وظاهر العلامة ومذهب فخر الدين عدم الافتقار ، لأن جميع المتلفات لا يفتقر في ضمانها الى قصد الإتلاف.
وهل الضمان للجميع أو للنصف؟ المشهور ضمان النصف ، لأنها فرقته (١٢٢) حصلت قبل الدخول ، ويحتمل وجوب الجميع ، لأنه يجب جميعه بالعقد ، وانما يتنصف بالطلاق ، ولم يحصل ، فيجب الجميع.
قال رحمهالله : وللصغيرة مهرها لانفساخ العقد بالجميع(*)، وقيل : يرجع به على الكبيرة.
أقول : سبق البحث في هذه ، لأن مبناه على ضمان منفعة البضع ، وقد سبق (١٢٣) البحث فيها.
قال رحمهالله : نعم لو كانت موطوءة بالعقد رجع عليها ، وعندي في ذلك تردد.
أقول : منشؤه من القول بضمان منفعة البضع وعدمه ، وقد سبق (١٢٤).
قال رحمهالله : إذا قال : هذه أختي من الرضاع أو بنتي على وجه يصح فان كان قبل العقد حكم عليه بالتحريم ظاهرا ، وان كان بعد العقد ومعه بينة حكم بها ، فان كان قبل الدخول فلا مهر ، وان كان بعده كان لها المسمى ، وان فقد البينة وأنكرت الزوجة ، لزمه المهر كله مع الدخول ونصفه مع عدمه على قول مشهور ، ولو قالت المرأة : ذلك بعد العقد ، لم تقبل دعواها في حقه إلا ببينة ، ولو كان قبله حكم عليها بظاهر الإقرار.
أقول : هنا مسئلتان :
__________________
(١٢٢) «م» و «ن» : فرقة.
(١) في الشرائع المطبوع : بالجمع.
(١٢٣) ص ٣٣.
(١٢٤) ص ٣٣.