العقد ، قيل : كانت بالخيار في أخذه أو أخذ القيمة ، ولو قيل : ليس لها القيمة ولها عينه وأرشه كان حسنا.
أقول : الأول قول الشيخ في النهاية ، لأنه إنما أصدقها العين سليمة ، وهي مضمونة في يده ، فان عابت قبل التسليم فهي بالخيار بين ان يقبضها معيبة وبين ان تردها ، فلو اختارت الرد كان كتلف الصداق معيبا (٣٧٨).
واستحسن المصنف أخذ العين معيبة مع أرش العيب ، واختاره العلامة لوجود العين التي تناولها العقد والعيب يجبر بالأرش ، فلا يجوز العدول عما تناوله العقد الى غيره مع وجوده ، وهو المعتمد.
قال رحمهالله : ولها ان تمنع من تسليم نفسها حتى تقبض مهرها سواء كان الزوج موسرا أو معسرا ، وهل لها ذلك بعد الدخول؟ قيل : نعم ، وقيل : لا وهو الأشبه.
أقول : اما الامتناع قبل الدخول فهو إجماع ، واما بعده فالشيخ في الخلاف والسيد المرتضى وأبو الصلاح وابن حمزة وابن إدريس قد منعوا من ذلك ، واختاره المصنف والعلامة وأبو العباس ، وهو المعتمد لحصول الملك التام بالعقد (٣٧٩) ، فليس لها الامتناع بعده ، لأن التسليم الأول استقر به العوض برضا المسلم (٣٨٠) ، فهو كما لو سلم المبيع قبل تسليم الثمن ، ولأن البضع حق له والمهر حق عليه ، وليس إذا كان له عليه (٣٨١) حق جاز له (٣٨٢) ان يمنع حقه.
وقال في المبسوط : لها الامتناع ، لأن الامتناع كان سائغا لها قبل ان تسلم
__________________
(٣٧٨) «ن» «ر ١» : المعين.
(٣٧٩) «م» «ن» بزيادة : والقبض.
(٣٨٠) «م» : المتسلم.
(٣٨١) «م» : وعليه.
(٣٨٢) ليست في «م» «ن» «ر ١».