بوقوعه ، هل يلزم العوض؟ قال الشيخ : نعم ، وهو حسن.
أقول : هنا مسألتان :
الأولى : في وقوع العتق عن (١٢١) غير الكفارة ، وبالوقوع قال الشيخ في المبسوط ، لأنه أوقعه عن أمرين : الكفارة والعوض ، وإذا لم يقع عن أحدهما وقع عن الآخر ، لأن العتق مبني على التغليب.
وتردد المصنف مما قال الشيخ ، ومن أن المعتق لم ينو (١٢٢) بالعتق غير (١٢٣) الكفارة ، وهو لم يقع عنها ، لأنه (لو وقع عن غيرها) (١٢٤) لزم وقوعه بغير نية وهو باطل.
واستشكل العلامة في القواعد والتحرير والإرشاد من غير ترجيح ، وكذلك فخر الدين لم يرجح شيئا ، واستقرب الشهيد في دروسه عدم الوقوع ، وذهب في شرح الإرشاد إلى الوقوع.
الثانية : على القول بوقوع العتق لا عن الكفارة ، هل يلزم الباذل العوض؟ قال الشيخ : نعم ، واستحسنه المصنف ، وبه قال العلامة والشهيد تفريعا على الوقوع ، لأن المعتق لم يتبرع بالعتق ، بل جعله مقابله (١٢٥) عوض بذله الغير (١٢٦) فيكون لازما للباذل ، ويحتمل العدم ، لأن الجعل مقابل العتق المجزي عن الكفارة ، وهو لم يحصل ، ولا يلزم (١٢٧) البذل كما لو لم يعتق ، إذ لا فرق بين عدم
__________________
(١٢١) «ر ١» : من.
(١٢٢) في «ن» : (ينف).
(١٢٣) في النسخ : (بالعتق عن غير).
(١٢٤) في «م» بدل ما بين القوسين : (أوقع عن غيرهما).
(١٢٥) في «ر ١» : (معاملة).
(١٢٦) في «م» : (للغير).
(١٢٧) في النسخ : (فلا يلزم).