والعبد هنا لا يملك القبول ، سواء قلنا انه عقد أو إباحة ، لأن النكاح مبني على الاحتياط التام ، ومع احتمال اشتراط القبول وعدمه إذا اتى بالقبول صح النكاح قطعا ، وإذا لم يأت به كان مشكوكا فيه ، فالاحتياط يقتضي القول بوجوب القبول ، وهو حسن.
قال رحمهالله : لو تزوج أمة بين شريكين ، ثمَّ اشترى حصة أحدهما بطل العقد وحرم عليه وطؤها ، ولو امضى الشريك الآخر العقد بعد الابتياع لم يصح ، وقيل : يجوز له وطؤها بذلك ، وهو ضعيف ، ولو حللها له ، قيل : تحل ، وهو المروي ، وقيل : لا ، لأن سبب الاستباحة لا يتبعض.
أقول : إذا ملك بعض زوجته بطل عقده عليها ، لأنه لا يستقر عقد إنسان على ملكه ، ويحرم عليه وطؤها لعدم اختصاصه بملكها ، وهل هناك طريق إلى إباحتها (سوى اشترى) (٣٠٠) الباقي؟ قيل : لا ، لأن سبب الإباحة لا يتعدد ولا يتبعض ، وهو مذهب ابن الجنيد ، واختاره المصنف والعلامة وفخر الدين وأبو العباس ، وهو المعتمد.
وقال الشيخ في النهاية : إذا أمضى الشريك الآخر العقد بعد الابتياع جاز وطؤها. واستضعفه المصنف ، لأن العقد الأول قد بطل بالشراء فلا يصير صحيحا بالإجازة ، وعقد البيع أوقعه الشريك ، فلا يفتقر إلى إجازة ، فقول النهاية لا وجه له.
وقال ابن إدريس : الأولى ان يقال : أو يرضى مالك بضعها (٣٠١) ، بأن يبيحه وطي ما يملكه فيها ، ويطأها بالملكية والإباحة دون العقد ، لأن الفرج لا يتبعض ، فيكون بعضه بالملك وبعضه بالعقد. هذا مذهب ابن إدريس : ويعضده رواية محمد
__________________
(٣٠٠) كذا في «م» و «ن» وفي الأصل كلمة غير مقروءة ، وفي «ر ١» : سواء سرى.
(٣٠١) «م» و «ر ١» : نصفها.