فتلوا في الثالثة » (٧٧) ، وقتله في الرابعة مذهب الشيخ في المبسوط ومحمد بن بابويه ، واختاره فخر الدين.

قال رحمه‌الله : ولو شهد واحد بشربها ، والآخر بقيئها ، وجب الحد ، ويلزم على ذلك وجوب الحد لو شهدا بقيئها نظرا الى التعليل المروي ، وفيه تردد لاحتمال الإكراه على بعد ، ولعل هذا الاحتمال يندفع ؛ لأنه [ بأنه ] لو كان واقعا لدفع به عن نفسه ، أما لو ادعاه فلا حد.

أقول : إذا شهد واحد بشربها والآخر بقيئها فالمشهور بين الأصحاب ثبوت الحد ، قال الشهيد في شرح الإرشاد : وعليه فتوى الأصحاب ، لم أقف فيه على مخالف ، وفيه نظر ؛ لأن فخر الدين نقل عن والده في المختلف تقوية عدم وجوب الحد ، قال : وهو الأقوى عندي ، والأصل في هذه المسألة حكم على عليه‌السلام على الوليد بوجوب الحد ، حين شهد عنده واحد بشربها وآخر بقيها ، فقال عليه‌السلام : « ما قاءها إلا وقد شربها » (٧٨) ، والى هذا التعليل أشار المصنف بقوله نظرا الى التعليل المروي.

احتج فخر الدين بان سبب الحد الشرب مختارا ، فلا يدل القي‌ء عليه لاحتمال الإكراه ، ويجاب بأن الأصل في الشرب الاختيار حتى يثبت الإكراه.

فعلى القول بثبوت الحد لو شهدا (٧٩) بقيها ، هل يثبت أم لا؟ يحتمل الثبوت ، وهو المشهور لقوله عليه‌السلام : « ما قائها الا وقد شربها » ، ويحتمل العدم لاحتمال الإكراه ، قال المصنف : وهذا الاحتمال يندفع بأنه لو كان واقعا لدفع به عن نفسه ، أي لو كان مكرها لادعاه ، وقال : إني شربته مكرها ، فان ادعى

__________________

(٧٧) المصدر السابق ، حديث ٢.

(٧٨) المصدر السابق ، باب ١٤ من أبواب حد المسكر ، حديث ١ ، وليس فيه الوليد بل قدامة بن مظعون.

(٧٩) في الأصل : شهد.