مع فقد الآخر ، ولا تصح مع وجوده [١]. كما لا يصح ذلك لغيرهما [٢] حتى الحاكم الشرعي ،
______________________________________________________
سئل عن رجل أوصى الى رجل بولده وبمال لهم وأذن له عند الوصية أن يعمل بالمال وأن يكون الربح بينه وبينهم ، فقال : لا بأس به ، من أجل أن أباه قد أذن له في ذلك وهو حي » (١). ونحوها غيرها.
[١] قال في الشرائع : « وإذا أوصى بالنظر في مال ولده إلى أجنبي وله أب لم تصح ، وكانت الولاية إلى جد اليتيم دون الوصي ، وقيل : يصح ذلك في قدر الثلث مما تركه وفي أداء الحدائق » ، وفي الجواهر : « بلا خلاف أجده فيه في الجملة ، بل الظاهر الإجماع عليه ». ويظهر من الشرائع ذلك أيضاً ، حيث لم يتعرض لنقل قول بصحة الوصية. والقول الآخر للشيخ ، ولكنه خارج عن موضوع المسألة من النظر في مال ولده. اللهم الا بناء على انتقال المال إلى الورثة وتعلق الحقوق بها. وفي الجواهر : « المتجه ـ بناء على ذلك ـ صحة الوصاية على مثل ذلك ، وليس معارضاً لولاية الجد ».
وكيف كان فالذي يظهر منهم المفروغية عن عدم صحة الوصاية للأجنبي مع معارضتها لولاية الجد وهو مقتضى الأصل بعد قصور النصوص عن الإطلاق الشامل للصورة المذكورة. بل قد ذكرنا في ( نهج الفقاهة ) في مبحث الولاية الإشكال في وجود إطلاق في دليل ولاية الأب في حال حياته ، فضلا عن المقام. وعليه فلا مجال للتأمل في عدم الوصية بالولاية من الأب على الولد مع وجود الجد.
[٢] يعني : الوصية بالولاية على الأطفال لغير الأب والجد ، كالوصي والحاكم الشرعي. لعدم دليل على ولايتهما على الأطفال بعد الموت ، فكيف
__________________
(١) الوسائل باب : ٩٢ من أبواب كتاب الوصايا حديث : ١.