لعدم صدق الأمة عليها [١] ، وإن لم يصدق الحرة أيضا.
( مسألة ٥٢ ) : لو تزوجها مع عدم الشرطين فالأحوط طلاقها [٢]. ولو حصلا بعد التزويج جدد نكاحها إن أراد على الأحوط [٣].
( مسألة ٥٣ ) : لو تحقق الشرطان فتزوجها ثمَّ زالا أو زال أحدهما لم يبطل [٤] ولا يجب الطلاق.
______________________________________________________
[١] كما نص على ذلك في الجواهر ، وإن كانت الآية الشريفة لم يذكر فيها الأمة وإنما ذكر فيها ( ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ ) ، وهو أيضا لا يشمل المبعضة ، فلا تدخل في أدلة المنع.
[٢] لاحتمال صحة النكاح ، فلا يجوز تركها بلا طلاق.
[٣] لاحتمال عدم صحته حين حدوثه.
[٤] كما في المسالك والجواهر ، لأن الشرطين ـ على تقدير اعتبارهما ـ شرط في الحدوث ، فاذا تحققا وصح حين حدوثه جرى استصحاب صحته بعد ذلك ، وإن زال الشرطان ، بل لو فرض أنه طلقها رجعياً جاز له الرجوع بها بعد فقد الشرطين ، لأنها بمنزلة الزوجة. واستشكل فيه في الحدائق. لخلو الفرض عن النص بنفي أو إثبات ، وعدم حجية الاستصحاب. وعن بعض العامة : بطلان العقد. والجميع ـ كما ترى ـ خلاف الأصل. بل خلاف النصوص الدالة على جواز نكاح الحرة على الأمة ، فإنها محمولة على صورة ما إذا تزوج الأمة لوجود الشرطين ، ثمَّ زال أحدهما بحصول الطول الى تزويج الحرة. بل في صحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر (ع) : « في الرجل نكح أمة فوجد طولاً إلى حرة وكره أن يطلق الأمة. قال (ع) : ينكح الحرة على الأمة ، إن كانت الأمة أولهما عنده » (١).
__________________
(١) ذكره بهذا المتن في الحدائق ـ عن البحار عن كتاب الحسين بن سعيد ـ في مسألة الجمع ـ